“制造法所不容许风险的行为”的构造与定位——以故意的作为犯罪为视域

"制造法所不容许的风险"是对实行行为的实质判断,"风险"并非纯客观的事实性存在,刑法规范中的"目的动词"将主客观要素紧密结合在一起;主观要素可能决定着"风险"的有无以及"风险"的程度,也可能影响着"风险"的种类,即行为的性质。客观归责理论无法逻辑性一以贯之地解释"中立"技术服务行为以及存在主观故意、目的、特别认知的行为的归责问题。因此,实行行为应是在主观故意或特定犯罪的主观目的作用下对法益制造法不容许的紧迫风险的行为。在故意作为犯罪的刑事责任认定中,绝对的先归因再归责、先客观归责再主观归责并不现实,"客观"归责中也可能存在"主观"归责。在故意的作为犯罪中,正确的归责路径是,先将制造法不容许风险的行为(包含客观要素和主观要素的整体性的实行行为)作为归责的对象和前提,再以"条件说兼合法则条件理论"作为判定事实性因果关系的依据,最后通过相当性理论考虑"风险实现"的结果归属,实现归属对象与结果归属的分离。

我国犯罪论体系下客观归责理论的引入

犯罪论体系的差异使得客观归责论的整体借鉴存在障碍,但并不影响将该理论蕴含的具体、明确的实质判断标准融入我国现有的犯罪论体系之中。制造法不容许的危险可以作为判断社会危害性的下位规则,以对行为要素进行积极和消极的双向判断,并为危害行为和正当行为提供具体的判断标准;风险实现原理能够对因果理论加以改造,通过行为产生的具体风险与结果的直观比对判断因果关系,从而将价值判断限定在行为认定阶段,又将行为的价值因素即法不容许的风险在因果关系中加以反映,既维护了刑法因果关系的客观性,又保留了刑法因果关系的价值性。

客观归责理论在台湾地区刑法实务的实践

20世纪90年代,台湾地区刑法学界开始介绍德国刑法大家克劳斯·罗克辛教授的客观归责理论,并在学界及实务界逐渐引起巨大的重视。法院在因果关系的判断上,从过往的相当因果关系说,转向相当因果关系说与客观归责理论的并用,或把客观归责理论当成独立的评价标准。本文观察自2000年首次引用客观归责理论至2019年3月共计约20年间的判决,计有506则。其中“最高法院”有10则、“高等法院”有142则、“地方法院”有354则。运用的情况,大致可分为三个时期:萌芽试探期10年、稳定发展期4.5年、蓬勃成长期5.5年。从这项观察中我们可以清楚见到客观归责理论被司法实务接纳的状况。反映域外法学理论是否被接纳的指标,应该就是司法实务的接受程度。台湾地区的法院判决对于客观归责理论的态度由观望到逐渐接纳,产生了很大的影响。