“法不禁止皆自由”的宪政监督

应明确"法不禁止皆自由"的构成要素,包括禁止"什么"、"谁"自由、"何种"自由,理论前提;其局限性包括"禁止"的验证标准模糊和不确定性,"禁止"应具有程序性或形式性,自由存在内在权利界限,外在环境限制等。借助利益、价值分析的价值衡量工具,探讨"法不禁止皆自由"的宪法地位,建议以其弥补宪法监督原则不足,建议在司法审查中明确"法不禁止皆自由"的原则地位、冲突条款的裁量规则和方法。建议行政许可设置的必要性标准要素与司法审查的合理性标准要素,分析行政许可决定与法律、行政合同的效力冲突问题,讨论行政许可类硬法与软法之法理配置和理性选择规则。

《民法典》对“利益”保护的法理建构——逻辑基础、实现路径与实现方式

我国《民法典》将“利益”与“权利”并列为保护客体,但对于“利益”保护的逻辑基础、实现路径和实现方式,尚存在较多不明确之处。“法不禁止皆自由”具有对各种利益进行正当性证成的解释创设功能,是对利益提供保护的逻辑基础。《民法典》第126条中的“其他民事权利和利益”实际上属于法益的不同类别,对利益予以救济的实质是实现法益的区分保护。不区分保护模式存在着难以克服的逻辑困境与实践弊端,应当予以扬弃,利益在《民法典》中的确认与实现必须以区分保护模式为唯一的实现路径。从法益区分保护的视角来看,规范应由规则、原则和一般条款三种规范类型组成,一般条款有其存在的必要性,三种规范对于利益的保护都发挥着不可替代的作用。