论中国民法的法学实证主义道路

法学实证主义是一种法学研究方法论,其核心理念是法律的有效性与实际情况的符合度,即法律的实证性。中国民法的法学实证主义道路,主要表现在对法律适用的现实性问题的关注,对司法实践和社会实践的考察,以及对立法和司法制度的改革。本文通过对中国民法实证主义的历史回顾和分析,探讨其形成和发展的背景、基本特征及其对中国民法的影响。

《德国民法典》编纂思想的历史考察--法学实证主义的典范

《德国民法典》以克服理性法思想之局限性的法学实证主义为指导思想的法典。它成为后起诸国立法者所首先考量之圭臬。文章以考察《德国民法典》的编纂思想为中心,分析法典编纂过程中的思想之争、制定所考量的因素等。该法典的整个立法过程纯为学者意见交锋及辩难的过程,在此意义上成功克服了政治立法、强人政治的干扰。尤为重要的是其吸取了理性万能主义对法典所造成损害之经验教训,始终以谦恭的实证主义态度体察人类之全部生活经验,由是成就了一部逻辑严谨、体系完整而又符合当时德意志民族生活的伟大法典。当下我国亦随社会之进步而意欲制定一部伟大之民法典。因此,适当借鉴前人于此之经验教训乃具极大意义。

我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命

民法法典化是一面旗帜,有利于激发壮志、整合资源,应立即提、天天提。并应在下定编纂民法典的决心之后充分认识到:法典编纂只是民法发展战略的一部分,就算当即推出法典,民法发展仍任重道远;而"箭搭弦上"的前法典阶段,也是民法发展的战略机遇期。应认清民法发展的战略目标是:支持法律发现;以知识、理念、方法的创新,促进民族国家的统一、综合国力的继续提升;并力争上游,追随新丝路精神,沿"一带一路",以当代共同法的姿态扮演制度先锋。为此应以民法发展为持久战,推迟法律实证主义潮流的到来,继续保持开放心态和革新精神,极力提升民法的渗透力、整合力、说明力及纯度,营构民法"三重"体系,提振学说、判例的整体素养及其对现行法运行的影响力,导引法学实证主义的"民法河流"。直至法典随活法之河流,如浪花般自然地泛起。

“实证法学”的概念术语回顾与回归--基于文献的实证法学研究整合路径

伴随着实证研究概念和范畴的思想大讨论,法学界在过去几十年涌现出大量相关的方法或学科术语。虽然各种术语本来根植于实证研究,但由于每种术语未对既有术语作细致的文献回顾和概念分析,而呈现出术语间前后矛盾、自我否定、相互攻击、相互整合的泛化和分化现象。从方法和学科层面来看,要实现实证研究的发展和繁盛,就必然需要在开放和团结的学术平台下统一学术理念,“实证法学”应该是整合研究队伍的最妥当路径。将当代实证法学研究的源头定位在二十世纪八十年代,了解钱学森和吴世宦所引领的法学研究方法大讨论对实证法学的影响,可以澄清有关起源问题的误解。实证法学的传统术语在早期都包含定量和定性,近十年才因个人理解或方法偏爱引发术语之争。新兴术语虽然在定量或定性、样本大小、理念内涵、技术方法上有所差异,但都是基于实证研究发展起来的,其术语之争也源于割裂文献所致的自创概念。回归实证研究的本质,停止术语和概念之争,只要正确和恰当地定义实证法学,便可以实现整合实证法学研究的目标。

法学实证主义初探

19世纪初至上半叶,由历史法学派开启,经概念法学的铺垫,到以温特沙伊德为代表的学说汇纂学派,概念与体系性建构的法学达致巅峰,法学实证主义的观念在其中发端和成长。法学实证主义与法律实证主义等其他实证主义类型有所区别。究其实质,法学实证主义表达了两个相互关联的基本命题一是法学的科学性,一是法学的自主性。探讨法学实证主义的目的就在于厘定和评价这两个命题,呈现它们的价值和意义,并在此基础上思考我们这个时代法学的使命。

论中国民法的法学实证主义道路

我国民法当前所面临的诸多问题都可归结为道路选择的问题。要避免法学因法典编纂后如影随形的法律实证主义潮流堕落为"法之蛀虫",继续保持蓬勃的发展势头,为世界民法担当原创使命,并沿一带一路催生新共同法。这是一条法学实证主义的道路。但在法史上,法学实证主义只是法律实证主义等术语的陪衬,近代以来后法典时代的民法发展为此要走很长弯路,才有意无意间重还先贤的定见。应从法史、法哲学、方法论三大维度,认清法学实证主义的根本追求是打开法律实证主义及法典带来的枷锁,确保现行法能自由地进化,确保个案正义,同时却又不断提升现行法的稳定力。这一道路选择将回应再次超越国界、取法乎上、打造新共同法的时代吁求,使中国民法的发展道路深深嵌入世界民法的发展背景之中。而我们当前所面临的诸多问题,也有望从中得到妥当的解决。

论古典自然法学与分析实证主义法学

在过于浓厚的"辨异"语境下,国内法学界大都肯认这样一种判断:西方古典自然法学和分析实证主义法学是相互对立、"水火不容"的。其实,此二学派在法律基本精神、思维方式等许多重要问题上存在着广泛而深刻的相同、相通和相似之处。

对分析实证主义法学哲学基础的批判及反思

实证主义哲学对经验之外的形而上学命题进行了否定,这种认知范式在法学领域的运用就是分析实证主义法学的产生。与此同时,反实证主义者则从价值中立的不真实性、经验证实原则的无效性、反形而上学的不可能性以及归纳法的困境等方面对实证主义作出了批驳。需要判断的是,那些批驳在哲学中的真实度以及在法学中的有效性究竟如何。

朗·富勒法伦理思想的特征——与实证主义法学比较

富勒围绕法律与道德的关系这一主题进行理论建构。他独辟蹊径,提出了颇具特色的法伦理思想。与实证主义法学比较,富勒法伦理思想具有许多重要特征,即:坚持应然与实然的一致性;坚持目的与手段的一致性;提出合法性原则人性前设的低限度要求;主张法律与道德的结合;主张"恶法非法"。

论当代西方自然法思想与实证主义法学思想的交融

古典自然法理论因其自身存在着一些逻辑难题,面对实证主义法学者的诘难而陷入了理论困境,新自然法学者在对自然法学理论作了新的阐释和修正后,实现了理论思想羞怯的转向,使自然法思想重新焕发了活力;古典实证主义法学思想将道德排除在法律之外的决心在纽伦堡审判后受到了极大的煎熬,在哈特那里,实证主义法学思想开始了果断而又大胆的转向。二者转向的结果是实现了自然法思想与实证主义法学思想的融合。

中国法家思想和西方实证主义法学思想的比较

中国法家思想与实证主义法学分别是中西方比较有影响的法学流派,他们在法的实质、作用及法律和道德的关系等方面存在着一些异同点。通过二者的比较可以得到很多有益的启示。在我们向法治社会转型的过程中,这种比较具有积极的启发意义。

论实证主义法学与实证主义哲学的关系

实证主义法学有长期的历史发展过程。而实证主义又可分为经验实证主义和逻辑实证主义,法律实证主义或分析实证主义法学属于逻辑实证主义的范畴。本文主要谈分析实证主义法学。分析实证主义法学的哲学基础是逻辑实证主义,而逻辑实证主义是实证主义哲学的重要组成部分。实证主义法学与实证主义哲学有着密切的内在关联。

马尔佩与法国实证主义宪法学

马尔佩与法国实证主义宪法学何勤华在法国宪法学形成和发展过程中，有三位宪法学家留下了巨大的足迹，他们是艾斯曼（Ａ．Ｅｓｍｅｉｎ，１８４８～１９１３）、狄骥（（Ｌ．Ｄｕｇｕｉｔ，１８５９～１９２８）和马尔佩。艾斯曼是法国资产阶级古典宪法学的集大成者和法国...

解构与批判:分析实证主义法学的社会事实

分析实证主义法学的基本观点和方法中预设了若干社会性事实作为其论证的前提和基础。以解构分析实证主义法学的内在理路,提炼出分析实证主义法学预设的社会性事实,运用自由主义社会理论对这些社会事实进行了批判,提出了分析实证主义法学更具真实社会基础的可能发展方向。

包容性实证主义法学之分离论研究

包容性实证主义法学者认为,法律效力之判准——承认规则能够包容进道德标准而存在,法律与道德之间是一种"可能的""包容"关系。此种理论观点既与否认法律效力判准上存在道德标准束缚的排他性实证主义法学相区别,也与主张法律与道德之间存在必然联系的自然法学相对立。包容性实证主义法学展示了道德包容于法律的另一种可能路径,使法律与道德的可能分离论点得到了进一步说明。

承认规则效力论研究——以包容性实证主义法学为视角

包容性实证主义者对法律效力判准的最终规则——承认规则的法律效力持一种"习惯论"观点,认为承认规则自身没有法律效力问题。作为一种社会事实,承认规则以该社会法律实践中人们的实际接受为基础。"习惯论"包括"弱习惯论"和"强习惯论"两类:"弱习惯论"将作为法律效力判准的承认规则解释为"习惯"这样一种社会事实,该观点进一步补充了哈特的社会事实论;"强习惯论"将承认规则解释为一种施加义务的规则,这种"习惯"使得承认规则自身具有了"约束力"。

自然法学与实证主义法学之激辩——读郑永流《自然法,一个绝代佳人?》有感

自然法自诞生之初就以正义、自由为其内容,在其演进过程中更是以一种高姿态出现。而实证法学站在它的对立面,否认存在高于实在法的更高的存在。二战后的纽伦堡审判更是被认为是自然法的复兴、实证法的衰败。但是,自然法自身先验的价值标准以及内涵不清、外延不明,将正义置于危险的境地,实证主义法学则过分注重形式,忽视价值内核的作用而剑走偏锋,两者都存在缺点。法律哲学的追求应在于平衡,自然法学与实证主义法学应当寻求平衡点。

论中国民法的法学实证主义道路

晚近40年,我国民法发展取得了巨大的成就,当前却又面临着成长的烦恼,有诸多问题纷至沓来。例如在万众瞩目的民法典立法方面,究竟是"能不动就不动"还是锐意创新,是将既有单行法基本原样搬入还是大动干戈?这个襁褓中的民法典与民法学及判例是何关系,解释适用的方法规则如何?在呼声日高的民法评注领域,究竟是缓行还是断行,是多关注本土资源,对法史、比较法例简之又简,还是继续与法史。

自由裁量论研究——以德沃金自然法学和包容性实证主义法学中的自由裁量论为视角

在法官造法意义上的"自由裁量论"争论中,德沃金认为司法过程实际是法官们在法律规定的幅度内依法行使自由裁量践行裁判,反对法官造法意义上的"自由裁量论"。所有的法律实证主义者都同意法官造法意义上的"自由裁量论",基于对法律效力的渊源类判准和内容类判准的不同理论主张,包容性实证主义法学与排他性实证主义法学在此种"自由裁量论"适用空间上也存在着极大差异,渊源类判准及内容类判准适用后法官的"自由裁量权"的不同适用空间也是包容性与排他性实证主义法学的理论分野所在。

投河的总统女儿——第一部非裔美国小说《克洛泰尔》与实证主义法学

《克洛泰尔,或总统的女儿》是第一部由非裔美国人创作的小说。布朗将《独立宣言》作者杰斐逊的绯闻和逃亡奴隶的口述经历融会贯通,创作了这部具有强烈纪实风格的作品。本文通过文学文本、法律文本、宗教文本的互文性解读,解析小说中的生理人格与法律人格对立、血统与肤色种族标准对立以及文本主义与原旨主义解读方法对立等多重二元对立。通过个体悲剧-群体悲剧一制度危机的关联和考察多重二元对立的化解方式,本文证明《克洛泰尔,或总统的女儿》见证了创作时期美国法律体系内自然法学和实证主义法学之间矛盾的升级以及之后迅速的实证主义转向。