法学通说的文明与法学通说的选择

法学在本质上是人类理性的普遍表达,据此可以逻辑地推定法学的绝对标准与相对标准。其中,绝对标准是法学家不懈追求的理想,而相对标准经过学界认同则演绎为法学通说。法学通说是一种文明、力量、传统和理性,它不断地推动时代进步和法律发展,为法律文明添加智力支持和思想支撑。法学通说概念之下主要包括"要有一种普遍的主张"、"包括一个或一些基本的概念"和"支持这一主张的某种类型的论证"三个基本要素,而"内在的一致性、简单性、平稳性、形而上学与科学的相容性、理论间的支持"则是法学通说的论证标准。以此为根基,法学通说不仅能够确立而且必须确立。这又使法学通说真正呈现出法学学术及其成长的原貌,学术薪火因此世代相传。

论法学通说的形成机理

法学研究必须以法学通说的建构为目标,这不仅可以重塑法学理论在法律实践中的指导作用,而且是法学理论得以繁荣进步的保障。尽管法学通说的形成路径有多种,但重视法学通说的学术前提以及关注法学通说的修辞基础与公共性格,却共同预示着一种法学理论可否位居法学通说的共同关注点。而法学通说的识别则内在性地取决于其自身的主体间性与客观性,这又分别依赖于两大基本转变:一为从独断主义到解释共同体,二是从存在论到规范论。

善待刑法学通说与刑法解释学:一种刑法信仰与权威的生成之道

理论刑法学和应用刑法学是刑法学的两大支柱,而刑法学通说和刑法解释学分别是前二者的灵魂,但目前的刑事法治生态环境呈现恶化趋势。刑法学通说必须同时具备长期性、共识性、验证性、实用性和动态性,应妥善处理刑法学通说与学术创新之间的紧张关系,以学术创新推进刑法学通说的历史进化。刑法解释学是最基础和常见的具有独立品格的学科,不能一味地批评法条主义,作为刑法实践的代言人,应以刑法学体系为疆域,重新树立罪责刑关系和罪责刑均衡为对象和目标的刑法解释新范式。刑法是理性与实践的结合体,刑法学通说和刑法解释学是刑法信仰和生成的根据与基础,二者不可偏废其一。

论法学通说在我国司法实践中的应用——以裁判文书说理为视角

法学通说是法学研究的产物,是学术思想的凝结,也常常应用于司法实践。裁判文书中,通说既表现为理论通说,也包含了司法判例等实践通说。经验观察表明,当事人与法官都会应用通说,通说对于案件事实认定具有作用。在法律适用环节,通说有助于法律规范的选择、案件事实与规范之间的衔接并提高裁判结论的说服力。疑难案件是通说应用的主要场域。法学通说不是规范意义上的法的渊源,而是一种裁判理由,通说司法应用的本质是一个裁判说理问题。司法实践中,存在通说不发挥实质论证效力、法官不对当事人援引通说进行回应以及不同主体对通说的差异化应用等问题。未来需要对通说的援引条件和援引程序加以规制,论证义务是对法官主动应用通说的实质要求。在法律规范的基础上,法官以通说说理需要平衡当事人、法律职业者以及社会公众不同需求,以提高裁判结论的可接受性。

认真对待法学通说

作为法学研究中最为紧缺之物,法学通说旨在描述并合法化一种被学界普遍认同且能够反复指导法律实践的法学理论。其中,有无达成学术共识与是否具有重复可验证性就是判断法学通说的基本标准,学术共识是法学通说的"助产士",重复可验证性是法学通说的"检察官"。经由这种实体性判断才能形成真正的法学通说。也因此,认真对待法学通说,就不能再让法学通说成为通行教科书之观点的"代名词",而是应给法学通说颁发特别"通行证"。

法学通说:一个初步的分析框架

理论多元化使法学通说的意义呈现,也预示着法学通说形成的难度。法学通说是什么与法学通说的判断不可混淆,前者以客观性为分析工具,客观性使虚假的法学通说得以隐形现身;后者则涉及主体间性,学术共识就是学界对法学通说的直观印象。法学通说的形成离不开学术批判,学术批判是法学通说进化的催化剂。经由学术批判,"学术公投"、学术承认与理论重建成为法学通说得以形成的基本路径,同时,三者都必须以角色分担为前提,以学术认同为核心,并借助于分析性综述来实现。

法学通说与法学方法——评《法学通说与法学方法》的对话体尝试

《法学通说与法学方法》是黄卉的新著,该书是一本法教义学立场的法学方法论著作,副标题'基于法条主义的立场'使得该书具有论战的性质,既陈述法条主义的观点,又澄清了社科法学对法条主义的误解,这对法教义学学者与社科法学学者的合作大有裨益。黄卉本此立场主张法律适用的时代已经来临,建设法学通说,推动并践行着法律评注工作。黄卉从宪法法条或宪法事件个案的角度展示了法律方法的应用,并提出了建设性的法教义学意见,可以成为法律方法应用的示范。主张通说是法学界和实务界的共识,并主张将通说表述为多数说并不妥当。书中也存在一些技术性的微小错误,应当避免;期待作者在法学通说的部分有更深入的研究。

主观抑或客观:法理与学说性质的比较研究

在学说与法理的主客观性问题上,学界一般认为学说是主观的,而法理则是客观的。但是,这一主题具有很强的思辨性,因而有进一步探讨的余地。有观点认为法理是主观的,但这种看法似是而非,很大程度上混淆了法理自身的存在和人们对法理的认知。学说是主观的,但也不排除学说可能具有某种客观性,这是对其主观性的一个反面补充。学说的客观性尤其还涉及法学通说。法学通说体现了具有普遍意义的专业、权威认知,具有某种客观性。但这种客观性也不可被高估,应看到其限度。虽然存在值得探讨的复杂与相对的一面,但从终极意义上,法理与学说在性质上有着根本不同。

民法法源与法学方法——《民法总则》第10条的法教义学分析

《民法总则》第10条是法源条款。其中的法律包括严格意义上的法律,符合《立法法》授权保留条件的行政法规及其细化的地方性法规。法律解释的实质是法律,司法解释从属于法律,合同是个案规范意义上的法律。其中的习惯指作为事实的习惯,习惯法应归入法律的范畴。《民法总则》第10条未规定第三种法源,是立法政策的选择,不构成法律漏洞。司法解释和指导性案例无法充当第三种法源,而民法基本原则只能在一定程度上缓和法源的不足。这使民法适用发生困难,而正义和法院不得拒绝裁判的诫命要求,法院应超越法律,续造法理作为第三种法源。在民法典中,应明确规定法理为第三种法源。立法应反映通说,以减少争议;学界应通过理性的学说构建、批判和防卫促成通说的形成。

以罪制刑的理论视域及反思

以罪制刑,即犯罪制约刑罚,是罪刑关系原理的逻辑起点,是观察罪刑关系的内在逻辑结构及其现实化路径后得出的基本论断,目前已是刑法学通说。以罪制刑符合刑事立法技术的进步与发展需要、契合犯罪原因论与犯罪生成机制的规律且促成了规范与事实的衔接、彰显犯罪本质特征观及其内在关系的核心要旨、高度达致罪刑法定原则及罪责刑相适应原则的公正价值诉求、无缝对接了定罪量刑这对刑事司法活动的本质与机理,由此也就具有时间、逻辑、事实、规范、价值、功能判断上的特定归属性与功能。而以刑制罪也有合理性,刑事责任及归责体系是深化罪刑关系和以罪制刑机理的重要理论通道。

追求共识:比例原则的裁判实践与知识互动

源于德国公法传统的比例原则,近年来受到中国法学界的高度推崇。然而,中国法官并不像中国学者那样,关心对德国教义知识的适用。法官在行政审判中使用比例原则时,主要用其进行说理论证和修辞,或将其作为利益衡量的分析工具。虽然中国学者进一步提出本土改良方案,试图使比例原则成为法官的知识来源,但是作为知识接受者的法官有其自身期待和行动策略,他们会对比例原则作出新的阐释。若要改变知识话语竞争的现状,就得寻求形成关于比例原则的中国法学通说这一共同目标。法官与学者并不拘泥于“局内人”与“局外人”的思维定势。相较于经济分析等外来学科的知识,法官更倾向于建立关于比例原则的法学知识共同体。因此,法官与学者存在着共同建构知识的行动理由。知识互动可以通过转译策略得到实现。