法律人思维、移情与法学教育

法学院法学教育的目标不仅在于培养法律人思维,学会"像法律人那样思考",而且还要着力培养学生"像非法律人那样思考"的移情能力。移情指的是一种想象力和沟通力,是法律实践中法律人与普通人打交道应具有的关键技能。法学院应在课程设置和教学方法上予以调整,来培养和提升法学院学生的移情能力,并使移情与法律人的专业化思维高度相结合。

法律人思维不存在吗？--重申一种建构主义立场

近年来,苏力教授对国内法律人思维研究提出质疑,认为不存在一种独特的法律人思维。这一研究立场值得探讨。各国法治实践证明,法律人思维不仅客观存在,而且具有重要研究价值,并且也确实得到了国内外诸多学理研究。职业化依然是当前我国法治建设的主要任务,而法律职业者的思维与方法在未来中国法治进程中将起到不可替代的建设性作用。法学研究本身应尊重法学学科特有的一些规律。在法律人思维问题上,应形成一些共识性、常识性的内容,并应当成为研究者共同遵循的底线。

立法语境下的法律人思维

推进全面依法治国,必须建设高素质的法治专门队伍。党的十八届四中全会决定指出,我国专门的法治队伍“主要包括在人大和政府从事立法工作的人员,在行政机关从事执法工作的人员,在司法机关从事司法工作的人员”,将立法队伍与执法、司法队伍并列为三支法治专门队伍。执法、司法等是法的适用活动,处于法的运行环节,立法是法的创制活动,处于法的产生环节,三支法治专门队伍在思维、理念、规则、方法上既有法治共同体的共性,又各有其个性。古语云,“小智治事,中智治人,大智立法”,无不说明立法工作对思维方式、协调能力、文字水平等都有很高的要求。

法律人思维与法律观点

一般认为,作为他人行动之合法与违法的最终判断者,法律人必须持有某种独特的法律人思维。然而,由于法律人思维必然以法律推理为核心,且推理必然是普遍性的,所以法律人思维不可能是特殊的,但这并不意味着法律人同样缺乏特殊性。法律人必须将自己的判断建立在法律的基础上,并且其中的法律仅指实在法,因此法律人必须得表达法律(实在法)关于该事物的看法,而不是他们自己关于该事物的看法,这就是所谓的法律观点。既然法律人所表达的是法律对某事物的看法,这就要求法律必须人格化,而法律人格化的依据,一方面在于法律有能力主张自己是正当的,另一方面在于必须同意名词化的法治。

司法语境下的法律人思维

司法公正不但是一种法律意义上的公正,而且是一种证明意义上的公正。司法公正之实现要求司法者应该具有法律人思维,缺失法律人思维的司法者将很难确定法律真意。法律人思维应包含两个层面的内容:在理念层面,法律人应具有区别于普通人的方法论原则;在具体层面,法律人应具有操作法律的实际技能。

法律人思维的二元论兼与苏力商榷

本文是对苏力《法律人思维?》一文若干观点的回应和批评。苏力赞赏美国现实主义的法官办案方法与思路,否认法律人存在法教义学思维方法,无前提地主张"超越法律"和"考量后果"。本文主张法律人思维"二元论",即在实定规范与社会事实之间进行结合、协调和平衡,遵循规则和超越法律。法律人不能拘泥于法律规则和概念逻辑,面对呆板的法律和鲜活的生活,不能刻板地不作结果主义考量。但进行社会后果考量时,不能夸大"超越法律"的功能和意义,不能以英美法系的特有方法遮蔽和否定成文法系法教义学方法中原本已然存在的"超越法律"的功能,更不应否定法教义学上法律人特有的思维方法。

法律人思维?

“像法律人那样思考”是美国法学院流行的说法，本意在于鼓励法学院新生尽快熟悉实践中的制度环境与法律技术。但自从20世纪90年代这句话被引入中国，它就被误读为法律人拥有且应当拥有一套独特的思维方式。本文试图探讨这一误读的成因，论证所谓“法律人思维”其实并不为法律人所专有，以及在所谓“法律人”共同体中也不存在统一的法律人思维方式。进而本文还将指出，这种误读是中国法律人有意营造出来的结果，因为他们可以借此获得话语权威以及其他一些特权。本文不想贬低常规意义上的法律技能，而只是认为，法律人不能沉湎于纯粹由概念和规则编织出来的天国，而应当在实践中慎重考虑社会后果，善于运用各种社会、政治的知识与经验，最终作出恰当的判断和行为。

“法律人思维”之争的三重面向:问题、学派和道路

"法律人思维"是20世纪90年代以来的重要命题。朱苏力对此现象进行了批判,孙笑侠作为被批判对象给出了回应。梳理二者的争论,并将其看作社科法学和法教义学论战的一个侧面,反映出对中国法学教育和司法改革的不同思考。这是立场、方法、知识和观念之争,也是偏好、信仰和道路之争。双方在法学教育方面达成了共识,却难以实践,反映出中国法学发展的某种困境,这也是法律共同体困境的一个侧面。

也论法律人思维的独特性

自1990年代以来,国内学界对法律人思维特征的研究,主流的看法是在肯定法律(人)思维的情况下,进行细致的理论概括。但是,这遭到近年来的苏力为主要代表的强烈批判,但这种批判因为其明显的缺陷而难以成立。站在维护法律人专业思维的独特性之基本立场上,本文将此问题置于人工智能、互联网及以大数据为底色的时代背景下,对法律人思维的几点特征重新进行概括:法律人思维是一种规范性思维、理性思维,并具有必要的价值属性。在法学这个较为成熟的学科体系下,遵从各国法学公认的规律性认识,非常有必要。中国法学自恢复至今将近四十年,应当以建设性立场去探求适合中国实际需要的理论。

共性与个性:“法律人”思维的多种可能

"法律人"的思维包含思维共性和思维个性,源于"法律人"的职业性格与本质属性。"法律人"共同体,由于专业技能与职业所需,在思维方式上具有共性,但是在处理法律案件中并非总是有效的。共性思维是一种思维定式,存在的缺陷给"法律人"的思维个性留下了空间。"法律人"的思维个性在处理法律问题时则会让"法律人"不自觉地带入自身的价值观。"法律人"思维共性与个性为辩证统一关系,二者良性互动不畅,易造成"法律人"错误思维。唯有思维共性与个性良性互动,避免陷入思维定式,才构成完整的"法律人"思维径。

法律人思维的二元论?——兼与孙笑侠教授商榷

本文是对孙笑侠教授《法律人思维的二元论》一文若干观点的回应与质疑。孙笑侠教授写作协调规范与事实构建法律人思维的二元性,但其二元论混淆了事实与规范、实然与应然,并因为视野狭隘而值得商榷。本文认为,法律人思维不能故步自封,不论是法学家、立法者、行政者还是传统的司法者都有彼此交叉但又各自独立的思维,一味的大一统是无谓的;而且法律人先判后证,其思维遵循的是后果主义,而法律方法只是正当化了论证和说理。作为一个意涵丰富的概念,不可能仅仅由法律方法一言以蔽之,并因此也在应然上需要一种更为开阔的法律人思维和探讨。

法律语境下“中国造”问题分析

“中国造”问题源出中国粗放式消耗型经济，农村廉价劳动力和资本、资源的低值大量投入换来经济的高增长和快速增长，却伴生了“中国造”与生俱来的营养不良症。对照WTO规则我们仍在完善法律制度和政策规范，也在做相应的跟进和修改。关键是我们要扭转思维，实现“中国造”向现代技术型标准型转轨。中国法律人应对全面解决“中国造”问题做出一份实在贡献。

法律语境下“中国造”问题分析

“中国造”问题源于中国粗放式消耗型经济，农村廉价劳动力和资本、资源的低值大量投入换来经济的快速增长，却伴生着“中国造”与生俱来的营养不良症。对照WTO规则中国仍在完善法律制度和政策规范，也在做相应的跟进和修改。关键是要扭转思维，实现“中国造”向现代技术型标准型转轨。中国法律人应对全面解决“中国造”问题做出一份实在贡献。

司法论证检验制约司法假定的制度设计

基于法律方法的普遍适用,拨开"法律人思维"论战的迷雾后,裁判思维过程相继面临着认知路径的深层次拷问。处理好假定与论证之间的关系不仅是法教义学与实用主义两种进路达成基本共识的支撑点,而且从假定到论证乃为裁判思维过程的认知路径。在此认知路径中,司法论证是通过本身具有的可验证性功能实现对假定检验修正的,而这一功能又可从可证成性与可证伪性两方面来深度把握。司法假定并不必然确保类比本身所应然达到的同等对待。我们在个案中具体审视司法论证的可验证性功能,就可本真感知论证对假定真值性检验的重要意义,从而使裁判最大限度的接近正义。

法学实验教学方案设计示例

法学教学应注重对学生法律思维和法律方法的培养,而实验教学是实现这一目标的最佳方法;对于法学教学来说,实验教学有多种实施方法。笔者以本人代理的典型案例为素材,通过独特的教学过程和问题设计,使学生掌握法律人的思维和方法。

权利来自哪里——法律和认知的视角

对权利的观察,按照天赋——自然——逻辑——法律——经验的链条依次展开,可得出不同的结论,而这往往是由于每个人存在的认知侧重或认知点不同。从法律与认知科学的角度切入,可以发现多样化的解释方案,并成为连接社会科学和规范法学的桥梁。认知存在不同的认知进程:一阶认知是感性认知,是自动进程,倾向直觉决策;二阶认知是理性认知,是控制进程,侧重推理决策。从法律意义上来看,二阶公平认知是权利认知,是在普遍的角度对一阶认知的反思和规则化。而权利认知在应对具体问题、解决法律争议的过程中,形成了三种权利初始规则和权利认知三原则——人权规则、产权规则、效率规则。无论是法律实例的分析,还是改革逻辑的把握,认知点和认知进程的差异与变迁形塑着不同的法律规则和改革重点。对法律人来说,'法律思维'是一阶法律思维,体现为'以事实为依据';'法律人思维'是二阶法律认知,体现为'以法律为准绳'。

法官职业化视角下的法律方法教学

法律方法课程旨在培养学生"像法律人一样思考",形成法律人共同的思维范式,尤其是促进法官的职业化。在教学目标上,法律方法教学应当坚持法律家思维与法学家思维的统一;在课程体系的构造上,应当以审判技能为中心,坚持智能技能与实务技能的统一;在教学手段上,法律方法教学应当以案例教学为路径,将案例分析与法律教义学理论素养的培养结合起来。

“法感”在法律推理中的价值及其适用

法感是个体在社会化进程中所习得的对具体法律现象的是非曲直的直觉。它的正当性源于法律的多元性以及法律和社会的契合。法感在法律推理中具有重要意义,为可废止推理提供依据,提升司法民主水平,确保个案公正,服务于法治的整体目标。在法律推理中,它在寻找大前提、认定事实和得出结论的过程中均可能出现,尤其是在涉及法律原则、法外渊源等大前提的运用时,其作用更为明显。法感和"法律人思维"存在一定冲突,但不能因此否认法感的作用,相反,应发掘法感为法律推理所提供的可能结论,进而与依据法律人思维得出的结论形成竞争,选择更有说服力的结论。

认真对待现实主义——评《波斯纳法官司法反思录》

美国法律理论中形式主义与现实主义之争由来已久,虽然论争的具体内容和呈现形态时有变化,但分歧的实质始终紧紧围绕法律行动者面对现实挑战时须选择何种智识态度和应对策略。《波斯纳法官司法反思录》延续了这一论题,展示了相关争议在当今美国法学界的最新版本,即以文本原旨主义等司法哲学和方法论重新包装出现的形式主义与提倡以社会科学知识和实用主义理念为基础的新现实主义之间的基本理论分歧。波斯纳指出,在外部环境复杂性空前加剧的背景下,法律人应坚持现实主义的基本立场,而这意味着保持开放的智识心态,反对通过人为制造法律体系内部复杂性的方式回避真实问题。关注这一争论,对中国法学界近年来出现的一些方法和立场分歧或有直接启发。