预算的法律保留:理论证成与规范分析

预算的法律保留是指预算立法权的法律保留,其并非传统的“侵害保留”,也不是宪法意义上的法律保留以及“绝对保留”。我国《立法法》第11条关于“专属立法权”条款实质上确立了法律保留的原则,因而其中包括预算在内的“财政基本制度”属于法律保留的范围。全国人大及其常委会的“专属立法权”事项并不排斥全国人大及其常委会对这些事项的授权立法。当然,“专属立法权”属于立法权的保留,我国《宪法》规定的有关预算条款却是国家机关的事项权。因此,《宪法》有关预算条款不能成为预算立法权法律保留的宪法依据。《预算法》第98条关于“国务院根据本法制定实施条例”的规定不符合《立法法》规定的授权明确性要件,从根本上解决预算法律保留及其授权立法的明确性问题还要诉诸宪法,并在《立法法》授权明确性规范基准上,由《预算法》在授权立法条款中予以具体规定。

宪法中法律保留的再理解:基于规范现象视角的分析

当前宪法中法律保留的研究存在概念冗余的弊端.此弊端的克服,有赖于从现象而非概念出发重新思考法律保留.法律保留本质上是一种发生于规范之间的现象.形式分权下“规范创制”与“规范适用”的区分,是法律保留现象产生的基础.法律保留的原初任务是帮助议会争夺属于君主的规范创制权.现代宪法的产生,使法律保留从法律维度拓展到宪法维度.宪法对规范创制权的优位,使法律保留呈现出两种不同形态:一是表现为法律在宪法授权下可进行创制活动的法律保留;二是表现为法律适用宪法的法律保留.它们在实践类型、规范功能和操作方式等方面均存在差异.作为一种普遍的规范现象,中国宪法中的法律保留条款亦表现为以上两种形态.法律保留在中国的宪法实践,为法律保留理论的充实与发展提供了中国素材.

从法律限制主义、宪法保障主义到法律保留原则--关于基本权利限制的宪法史考察

在中国宪法史上,对于基本权利限制的规定方式,有着从“法律限制主义”到“宪法保障主义”再到“法律保留原则”的“否定之否定”的曲折变迁。旧中国的制宪多采“法律限制主义”,无法为基本权利提供有效保护。受马克思对资本主义宪法的批判的影响,中国共产党人早期采“宪法保障主义”或者“绝对保障主义”立场。但在反思1975年宪法和1978年宪法缺陷的基础上,1982年宪法采纳“基本权利可受限制”的务实观念,对基本权利的法律限制作出规定。伴随着社会主义民主法制的完善,借由《立法法》等重大立法以及相关的宪法实践,现代立宪主义意义上的法律保留原则得以最终确立,并不断得到巩固。

法国法律保留的功能变迁:从立法权配置到法秩序“宪法化”

法国法上的法律保留最初在平衡立法与行政立法权限时发挥作用,使权力配置从规范上的“平行型”转变为实践中的“垂直型”。具体而言,法国宪法规范层面对立法事项进行明确列举,形成了立法权与行政立法权泾渭分明的“平行型”规范构造,有了行政保留的最初想象:制宪者希望以此限制议会立法无序扩张。然而,法律保留的实效更多取决于法院判例中对议会立法保留领域和行政立法领域的理解,尤其是依赖于最高行政法院对行政行为进行合法性审查,以及宪法委员会对法律和法规权限配置是否合乎宪法的判断。一方面,最高行政法院作为行政权的捍卫者,虽试图运用法律屏障理论强化行政立法自主空间,但遭遇了来自实证法的强力反击;另一方面,宪法委员会运用合宪性保留审查技术,强化作为审查基准的“立法懈怠”概念,从而进一步挤压了行政立法空间,反向促进了议会立法的强度,形成了“垂直型”立法权限配置。然而,伴随实践变迁,法律保留机制从立法和行政立法权限配置工具逐渐转变为了法秩序的整合工具,宪法规范全方位作用于立法权,助力了客观法秩序“宪法化”。

法律保留原则的普通法映像

法律保留原则是一个源于德国行政法学的概念,长期被认为缺乏普通法上的对应物。然而,法律保留所基于国家权力影响公民权利和自由的正当性论证及分权原则,为现代法治国家所共享。在国际和区域人权公约基本权利限制框架下,大陆法与普通法国家人权保护原则相互交织、相互影响,各国宪法文本和实践呈现出某种趋同性。穿越漫长的欧洲中世纪历史,法律保留原则或可与正当法律程序条款、法定性原则找寻到共同的思想足迹;透过比较法的万花筒,现代法律保留原则在合宪性要求下辐射出形式与实质两个面向,正当法律程序条款在程序要件上加入实质要件,人权限制的法定性原则突破形式主义的桎梏,具化为防止武断权力、可预见性等要求。现代法治原则在大陆法和普通法国家呈现出的斑斓映像,可谓异流同源、殊途同归。

论组织性法律保留的范围:以国务院为例

组织性法律保留是法律保留原则在组织事项中的适用,即国家机构的组织事项必须由立法机关通过正式法律的形式予以规范。以宪法原则为依据,组织性法律保留的判断标准不宜采全面保留说,而应采重要性理论。由于职权是国家机构的核心构成要素,且其同时具有外部效力和内部效力,国家机构的组织事项便可能同时影响法治国家和民主机制的实现。因此,重要性理论在组织性法律保留中便得以具体化为如下规则:越重要的职权,法律保留的规制密度越高;与职权的关系越紧密的组织事项越重要,法律保留的规制密度越高。从机构和事项两个角度将国务院的组织事项类型化,可以建构起组织性法律保留的具体制度。

法律保留与司法解释的溯及力

在我国,司法解释的溯及力争议并不仅仅是单纯的溯及力问题,它还涉及对于司法解释规范性质的不同理解,并与立法权在立法机关与司法机关的权限分配密切相关。因此,围绕该争议的规范分析不宜局限于法不溯及既往原则的内部,还应纳入法律保留的视角。在法律保留的维度,司法解释作为立法权而非司法权的产物,因其规范制定的权威性、规范效力的普遍性以及规范内容的权利性,而被证立为具有独立规范位阶的次级法源,客观上落入法不溯及既往原则的适用范围。在此基础上,法不溯及既往原则所根植的信赖保护原理通过信赖表现与信赖值得保护两项构成要件从主观上进一步确立了司法解释不溯既往的拘束方式。综合主客观两方面,司法解释应以不溯既往为原则,只有当新司法解释本身不调整公民权利义务关系,或者公民对于旧法的信赖不值得保护时,它才具有变更溯及的容许性。此外,司法解释的溯及力通常还应受到司法裁判既判力的拘束。

法律保留原则中的全面保留理论

相较立宪君主制时期的宪法,德国基本法确立了人民主权原理,重构了国家与人民之间的关系。全面保留理论立基于这一宪法结构的变迁,主张因人民缔造宪法并分配国家权力,议会享有至高的优越地位,行政权全面依赖立法权。因此,要求法律保留扩展至特别权力关系领域与给付行政领域,并要求授权法具有明确性与可预见性。该理论将议会民主高扬到极致,因而遭受功能主义分权理论与实质法治国理论的抨击,但其民主性要素被重要性理论吸收进而发挥影响力,在德国法律保留理论的脉络中起到了承继作用。

我国宪法上通信自由和通信秘密保护条款的内涵重释——对“加重的法律保留”的限制性解释

我国《监狱法》第47条关于监狱检查以及扣留罪犯信件的规定,从外观上看似乎与《宪法》第40条的表述不符,且在实践中诸如“法院调取通话记录”情形中的合宪性问题亦引起了学界广泛热议,学者们结合各种理论学说针对《宪法》第40条或一般性法律条文提出了修改建议或各种解释进路,却忽视了法律条文本身的独立价值(即论证性商谈)与具体场景中所适用条文的选择(即运用性商谈)之间的差异。“交警查手机”“法院调取通话记录”,以及《监狱法》第47条对罪犯通信权的限制性规定这三大实例虽然都有着各自问题的特殊性,但亦有着逻辑上的共性,即首先需要认识到加重的法律保留即“限制的限制”在具体场景中并非完全缺乏限制,进而才能在条文的具体适用中探寻出一个合适的对加重的法律保留加以限制的解释方案。如,就《监狱法》第47条的合宪性问题而言,应将对条文制定目的,以及对该条文与基本权利条款之间的实质关系(而未必是严格的逻辑关系)的分析相结合。

给付行政适用法律保留原则若干问题探讨

给付行政已经越来越成为现代行政的主要内容。但是,给付行政要不要受法律保留原则的支配,这在有关国家和地区的行政法学界一直是一个存在分歧的问题。从法治国家的租税法定主义、政府动支财源所具有的侵益性质、现代行政的服务性本质以及有效救济公民获取给付的权利等角度来讲,给付行政必须受法律保留原则的支配。给付行政受法律保留原则的支配并不否认在给付行政问题上存在自由裁量,也并不否认在给付行政适用法律保留原则问题上出现紧急情况时的例外。

《立法法》法律保留规则的缺失与完善

法律保留原则经过长期发展,逐步形成了科学的理论体系,值得我国借鉴。但《立法法》第8条、第9条规定的权限划分未能充分体现法律保留原则,对一些重要事项没有绝对保留,需要进一步完善。在现阶段,法律保留尤其是绝对保留的范围应当拓宽:对公民基本权利的限制和剥夺应当明示为法律保留事项,对非国有财产的征收、对财产的重大的行政处罚及强制措施以及涉及国家组织结构、基本制度的事项应当绝对保留。

城市房屋征收立法冲突与法律保留

随着我国城市化进程和房地产行业的快速发展,拆迁冲突由社会层面引向法律层面,拆迁条例的立改废问题成为当前的热点问题。城市房屋征收多元立法主体之间的立法存在立法冲突,严重影响法制统一和权力分工监督。法律保留是法治国家的一项基本原则,房屋征收属于法律保留事项,应该由国家立法机关制定征收法律。

法律保留原则探析

法律保留滥觞于英国的《自由大宪章,》是法治国家的基本法律原则与制度。法律保留包括立法法律保留与行政法律保留。前者作用于立法领域,旨在划定议会立法权力与政府立法权力的界限;后者作用于行政领域,旨在规范行政权力的行使。前者的理论基础是议会民主原则与分权原则,后者的理论依据是法治主义。

违法信息行政公告与法律保留

违法信息行政公告的实施会对公民基本权利造成实际影响,应适用法律保留理论的"重要事项说"。同时,由于违法信息行政公告作为给付行政旨在保护公众各项重要的基本权利,保障公共秩序和公共利益,其作为规制行政进行干预并不会剥夺公民生命或限制人身自由,仅仅是对隐私权、名誉权(商业信誉)、交易机会(与经济利益直接挂钩,属于潜在的财产权)等造成克减,依据"层级化保留体系",并不适用"宪法"保留,也不适用绝对(严格)法律保留,而应适用"相对法律保留",即由法律或有法律明确授权的法规或规章加以规定。

论行政法上之法律保留原则

法律保留原则是依法行政的重要内容。它以民主为前提 ,以法治为基础 ,其核心理念则是公民基本权利的保障。随着社会的发展 ,法律保留原则的适用范围从传统的侵害行政延伸到给付行政和特别权力关系领域。在我国 ,法律保留原则已得到运用与体现 ,但也存在着诸多缺失与不足 ,需待重新检讨和进一步修正 。

论法律保留对“校规”的适用边界——从发表论文等与学位“挂钩”谈起

大学并非一国之"租界",因此,大学事务亦有法律保留原则适用之必要,但是学术自由内在要求国家法律只能是宏观性和方向性的"框架立法",进而给大学自治这一制度性保障留足创制空间。大学"校规"与国家法律的关系,根据不同的"校规"类型有着很大的差异。对"学术性规则"而言,法律设定的"国标"只是学术的"最低标准",为教育质量计,各大学的"学术性规则"可以在法律之上设定更加严格的学术条件。而对"行政性规则",法律则是不可逾越的"上限"规范,只是就我国的法治实践现实观之,应破除"国家权力单一"的神话,确立"国家—社会"二元权力构造,进而给自治团体的自我型塑留下适当的裁量余地。当然,符合"法律保留原则",仅在宪法审查之路上迈出了"形式上"的第一步,"校规"要满足合宪要件,还必须存在"实质阻却违宪事由",这又要接受"比例原则"的合理性检验。

论行政法律保留原则

法律保留是民主宪政体制对行政权提出的一个基本要求 ,我国自《中华人民共和国行政处罚法》第一次把该项原则引入行政处罚领域后 ,该项原则对规范制约行政权所起的重要作用 ,逐渐被人们所认可。但对这项基本原则的含义、产生基础及调整范围等还缺乏足够的认识 ,由此它对中国行政法制实践所起的指导作用也很有限。因而本文拟对以上内容进行初步的探讨 ,以期引起人们对该项原则的进一步重视 。

法律保留实质是权利保留

自"权利"概念提出以来,权利保留方式就一直是宪政理论和实践所关注的话题之一,它历经了人民自己保留、宪法保留等不同形态。到19世纪末,德国行政法学家奥托.迈耶基于德国宪法基本权利条款缺乏效力和司法审查作用微弱之宪政实践,提出了法律保留,其实质是以行政法所关注的问题及行政法语言重述权利保留。

论给付行政中法律保留原则的适用

围绕给付行政领域是否适用法律保留原则,主要有"否定说"或"预算说";肯定说;传统的折衷说;"第四说"即宪法法院所提出的"重要性理论"。我国法律保留的范围所采用的是重要保留说。参考他国理论并结合立法实际,可以从强化人大的预算保留、建立层级化的法律保留体系、贯彻正当法律程序等方面着手设计我国行政给付依据。

法律保留、法治与复杂社会——中国语境下的法律保留之法治逻辑探究

在我国的宪法语境下,法律保留虽不能从依法治国原则当中必然导出,但其本身的法治意蕴却与后者神脉相通。这一法治逻辑在抑制行政权、保障公民权利之时,又受制于内生其中的民主逻辑而无力约束代议机关本身。对于前现代、现代与后现代并存的当下中国复杂社会,此种张扬立法权而抑制行政权的古典法治模式可能无法有效回应社会的挑战。对此,法律保留设计宜拿捏分寸,恰当收敛保留密度,并借助其他制度共同平衡强大的政府与公民自由权利之间的紧张。