法律商谈论视野下我国教育法典编纂方法研究

法典化是一种重要的法律制度,它旨在通过对现行的教育法规的修订、完善和整理,使其具备更加完善的法律体系,以便更好地管理和规范教育活动。本文试图从哈贝马斯法律商谈理论的视角出发,深入探讨跨文明对话的可能性:哈贝马斯法律商谈理论中的民主性、合法性、合理性元素与比较法中的文明交流与互鉴思想有着密切的联系,它们之间的关系可以为跨文明对话提供有效的指导。直到今天,教育法法典化已经是大势所趋,民心所向之势,进而有了牢固的思想基础,制度基础和实践基础。但是不可否认的是,它仍然面临教育法法典在理论层面,制度层面和实践层面难以完成和不能完成的问题,如教育立法修法任务艰巨,法典化任务艰巨。通过德日英美教育法典的模式以及法典背后法律教育文化的比较,站在全球化的视角观察,哈贝马斯法律商谈理论给予我国教育法典的编纂以一种方法上的启示:我国教育法典编纂应当坚持法治立法方法论,理性立法方法论和民主立法方法论,教育法法典化需从巩固理论基础和筑牢根基着手,对现行教育法律体系进行整合,科学架设法典化脚手架。同时也值得我们在学习国外优秀法典制度和文化的基础上,结合中国国情,建构适合我国教育法法典化的方案。

“法律商谈论”在我国死刑判决中的适用——从“盗车杀婴案”说起

实践总能为反思法律制度提供新鲜血液,盗车杀婴的周喜军有自首情节仍在一审中被判死刑,再次为检讨民意与司法的关系提供了契机。"引导民意"的口号最终导致法官的独白式判决,不能实质解决问题。德国哈贝马斯的"法律商谈论"用交往理性代替技术理性,将司法判决的合法性建立在主体间理性交往之上,有利于死刑案件的判决而且能兼顾合法性与民意支持,对协调民意与司法的关系有着重大的借鉴意义。

法律商谈论与儒家法律思想比较研究

法律商谈论是哈贝马斯基于现代国家合法性危机的根源,即法律的“事实性”与“有效性”之间的张力,为现代国家合法性危机开出一剂良方。虽然法律商谈理论思想带有强烈的西方文化色彩,但是无论是儒家思想还是近现代中国的实践中都可以看到一些“协商民主”的影子。通过对法律商谈论与儒家法律思想中的道德观、思维方式与“公共领域”进行比较研究,探寻法律商谈论对中国法治建设的启示。

法律因何合法、怎样合理?——法律商谈论语境中的考察

马克斯·韦伯率先提出法律合法性和合理性论题,但由于其经验主义取向和价值无涉立场,只能得出实证论结论,即法律合法性就是法律的实际有效性或法律被人们所实际遵循,形式法律就是合理性法律。哈贝马斯在其交往合理性理论基础上提出了法律商谈论,认为法律是否合法的根据并不在于它是否实际有效,而在于它是否体现了一种以对话为前提要件的法律商谈精神。法律的合理化要旨在于将体现对话商谈精神的合法性法律要求进行具体社会实践式的兑现。

立法者的审慎义务:宪法商谈下的利益均衡——以哈贝马斯的法律商谈理论为分析框架

以广州最近出台的汽车限购令为分析样本,对其进行分析可以发现,作为一种抽象行政行为,限购令在公民权利保护等方面与宪法及其他法律存在冲突,也不符合法治国家的人权保障与比例原则的精神。在"国家尊重和保障人权"已经写入宪法的当下,行政机关在进行立法和公共决策时,应当充分注意"立法者的审慎义务"。可经由制度性的民主商谈程序进行利益衡量,以实现国家权力与公民权利的理性平衡。

哈贝马斯法律商谈理论的深层困境——基于法律与宗教关系的视角

在前现代范式下,宗教为法律提供合法性来源。基于理性化和宗教世俗化的现代法律范式自17世纪产生以来最为核心的问题就是:“后传统(后形而上学)”法律的合法性何以可能?哈贝马斯拒绝将“后传统社会”法律还原为政治权力或道德的两种解决方案,并重点批判了第三种方案即将法律的合法性基于合法律性之循环论证的困境。为了解决后者的缺陷,他提出了世俗社会法律与宗教关系的模式——法律商谈理论,认为合法律性可以基于商谈原则使法律合法化。但法律商谈理论将法律的合法性基于商谈程序,也未能使法律充分合法化,因为其最终退回到一种类似于宗教的整全性信念之上。由此,现代法律可以独立于宗教或形而上学世界观而合法化这一现代社会共识本身甚至都遭致质疑。

协商行政规则制定的法理基础、法律挑战与应对策略

我国行政法治实践中出现的协商行政规则制定案例和事件,表明协商行政规则制定在我国悄然兴起。从哈贝马斯法律商谈理论视角对协商行政规则制定进行法理分析,协商行政规则制定的法律实践以交往行动理论作为理论前提,并以交往理性原则作为理论基础。协商行政规则制定法律实践中面临着参与者的角色和地位严重失衡、参与主体的沟通程度严重不足、制定过程缺乏程序正当性和合理性、各个利益相关方进行充分协商并达成合意的实践难度巨大等法律挑战。应对协商行政规则制定法律挑战的解决出路,需要着重强调协商作为事实与规范之间的一种协调机制,关注协商参与者的资格问题,重视协商行政规则制定作为法律媒介承担的双重使命,坚持协商行政规则制定程序的合法性和公平合理性。

商谈法律理论视野下中国立法反思

在多元化背景下,如何寻求公平的立法以输出分配正义、建立集体价值共识,成为迫切需要解决的课题。哈贝马斯从交往理性入手,通过商谈法律理论为立法公平找到了正当性基础。因循哈贝马斯的理论,完善我国立法商谈机制,就应当树立主体际的立法观念,保障公民政治参与权,以合理化目标规范商谈程序。

法律商谈理论视域下的商议式司法机制探究

以法律商谈理论中"对话""商谈""商议"或"沟通"等主体行为及其价值、准则、精神与理念为基本结构,探索建设商议式司法的基本理论、机理、机制与原则意义重大。阐释和界定商议式司法的概念就是在"理想的言谈情景"和中国法律制度框架下,对于案件本身在实体事实与法律责任认定以及在程序选择适用等方面,允许所有司法活动参与主体通过平等理性的参与以及彼此的交往行动,以对话、商议和论辩的方式达成具有合法性、正当性和合理可接受性的普遍有效共识;商议式司法的基本特征在于对话性与商谈性、程序性与合理性的统一,运行中应遵循自愿合法原则、平等自由原则、真诚原则和有效性原则。

商谈法律理论与我国的立法商谈机制

哈贝马斯的商谈法律理论认为:公平立法乃是具有"自主性"的公民间达成的共识,公平立法必须建立在合理的商谈程序和论证规则的基础上,公平立法有赖于公共领域的形成。哈贝马斯商谈法律理论视角下的当代中国立法商谈机制存在如下诸多缺陷:立法商谈参与主体的有限性,立法商谈对象的局限性,立法商谈缺乏辩论性,立法商谈重视实用性,立法商谈能力参差不齐。走向更为规范的立法商谈需把握好以下几点:确立主体际的立法理念,保障公民平等的立法参与权,建立合理的立法商谈程序。

法律商谈:实现司法实质合理性的重要途径

社会和谐是人类梦寐以求的理想状态,司法是社会运行诸环节中推动社会和谐的重要杠杆。然而,它有时会在形式合理性和实质合理性之间产生严重的张力,如何正确处理二者之关系,智巧地实现司法的实质合理性,成为考量司法技艺水平和法治进步程度的标杆。司法实践中,要善于从多角度透视而适时巧妙地突破法律形式的樊篱,尽可能转换角度摄取妥善解决案件的正当化因子,为社会和谐奠定坚实的精神基础,提供强劲的实体和程序保障,由此,法律商谈理论构成实现实质合理性的重要路径依赖。

依法治国语境下墨家法律商谈观的现代性转化

墨家的法治观与我国现在的依法治国,建设法治国家的理念高度符合,具有鲜明的时代特征。基于交往理性的墨家法律商谈观在交往理性的基础既展现了墨家法治思想的价值精华,也具有现代良法善治的内涵。对墨家法治价值观进行创造性诠释和转化,将其引入现代法律制度、法律机构和法律设施的建设之中,在立法、执法、司法、守法和法律监督五个现代法治国建设的关键环节中注入最为原创的法治本土性资源。现代中国特色社会主义商议式法治国家的构建能够推动中国本源法治思想与现代法治实践相结合,顺应国情,有助于解决现代法治实践中的具有中国特色的法治问题。

从商谈法哲学到协商民主实践——哈贝马斯法律商谈论的社会科学实证化研究

哈贝马斯的法律商谈理论对哲学、法学、政治学、社会学等各学科都有深远的影响。本文以跨学科的方式对这一理论进行梳理和解读,主要论及哈贝马斯对现代社会合法性危机的诊断、以交往理性为核心的解决方案、公共领域、程序主义法律观、哈贝马斯的实证旨趣及其理论批判,以及该理论的社会科学实证化研究举例等主题,进而主张:法律商谈理论在'理想性'与'现实性'两个方向上存在着明显的张力,过于理想化的特征使得这一理论在实践中遇到很多问题,这些都需要以更加综合的视角进行看待和研究。

法律程序主义:论证逻辑和时代际遇

法律程序主义以一种超越法律形式主义和实质主义的姿态,将法律程序界定为摆脱法律的形式和实质之范畴对立的根本路径,赋予程序以不依赖于结果作为评价标准的独立价值,鼓吹程序在法治事业中的中心地位。法律程序主义理论有其系统的论证逻辑,这种逻辑并不完全超验,有其现实的社会生活基础,法律程序主义是风险社会的时代际遇。中国应倡导法律程序主义并创生一条独特的法制现代化道路。

法律行动理论的建构——基于哈贝马斯“交往行动理论”的阐释

行为是已经完成的行动,行动则是动态性的、过程性的行为。哈贝马斯的交往行动理论及其法律商谈论认为,法律并非静态的行为系统,而是动态的行动系统。法律的生命力就在于行动,在于付诸实践,法律是通过参与者的行动(交往、商谈)而实现事实与规范的互动。基于这一理论,可以重新界定法律的基本特征,即法律具有互主体性、相对强制性与自治性,并通过立法商谈与商议式司法,建构一种全新的法律行动理论。

德沃金司法裁判方案的重构与批判——以法律论证理论为基础

德沃金认为司法裁判的本质是确定当事人享有什么权利。法官论证具体案件中当事人享有什么权利,不仅涉及法律规则、法律原则以及特定社会关于公平、正义的观念,而且必须建构关于法律的整体或完整理论。这个司法裁判理论不能保证对原则以及法的范式的解释是理性的,因为它是一种独白式理论,以及关于法律命题的真理观是传统符合论的真理观。道德原则只能在得到按照理性商谈原则与规则所构建的立法程序的确认后方可成为法律原则。被证成为有效的法律原则适用于具体案件并导出正当法律决定的过程中,必须要再次经过理性商谈或论证。

从国家决定到法治商谈的律师职业

国家主义在法律上主要表现为权力标准和轻忽权利,将律师业置于"体制外的烦恼、公检法中的棘刺"的地位。法治商谈启发于哈贝马斯的法律商谈理论,以平等、自由、财产等权利为内容,以发现法律为目的,同意以体现人性的自然法而不是权力为最终判断事物的标准进行的对话。良性有序的律师职业发展,是一个从国家决定到法治商谈的过程。上个世纪末至今的面向律师等法律职业的法官招考,是法治商谈的重要形式。

浅谈民族自治地方法律变通

从法律变通的效果考察,由于对法律变通的依据、对象及其适用范围的理解与立法的原意存在偏差(比如将'民族融合'片面地理解为一昧地顺应少数族群的诉求而不考虑其合理性与可行性,事实上,'民族融合'的真谛是让少数族群能够和多数族群的发展实现协调),导致针对少数民族的一些立法和司法变通背离了公民权利平等保护的宪法要求,因此有必要在理论上对之进行重构,而这就需要大量的实证研究作为支撑,这就意味着要赋予法官(特别是基层法官)一定的自由裁量权,从而使司法机关对国家立法在民族自治地方进行变通时,获得充分的自主权.此外,相应的信息反馈机制也必须建立并完善,使司法机关的诉求能够及时为立法者所获悉,从而方便立法者对制定法做出合理的修改.这就要求预备立法制度、立法听证制度等配套制度也需要完善.

司法的独立与民主:价值整合和制度架构

司法独立追求法律职业主义和司法规则模型,司法民主注重民众参与和意志表达,法治实践中两者存在紧张关系。应结合后现代社会关系性质和秩序状况,按照法律商谈论理路对司法独立和民主两种实现社会主体权利和自由的方法进行价值整合,确立法官社会化、司法论坛化、司法能动化、解纷机制多元化等制度架构方向。

程序法的内在张力

程序法在内部有着四个向度的张力,分别是交往向度张力、认知向度张力、空间向度张力和时间向度张力。这四个向度张力的存在,使得程序法各项制度的功能失灵,进而又减损了司法权威,导致司法解纷的目的落空。但是这四个向度的张力乃是程序法天生的不可避免的内在张力,实际上也是程序法和程序法理论发展变迁的动力源泉,因此不可能在一般意义上得到彻底消解。比较现实的选择是在个案审理过程中,就所遭遇到的具体的张力逐个消解。而消解个案审理过程中出现的具体的张力的路径,乃是程序法中自带的程序性商谈机制。为保障程序性商谈机制顺利运行,又须在制度上确保程序参与者之商谈行为符合言语行为有效性要件的要求。就民事诉讼而言,目前较为重要的是进一步强化对妨碍民事诉讼行为的惩戒。