法律学说司法运用的海洋法系图景

海洋法系的法律学说是针对法律专业人士的,由法律职业共同体多维度研究法律问题、司法意见和先例,发表在学术刊物及著作,并逐步形成的具有系统性的思想体系。在海洋法系不同历史时期,法律学说在司法领域的运用发生了变化,法律学说在司法地位从法律渊源向裁判理由过渡。从古代偶尔运用法律学说,到近代法官开始逐渐重视法律学说,法律学说司法运用增多,再到现代法律学说在司法实践中频繁运用。总体来说,海洋法系法律学说在司法实践领域发挥着独特的作用,法律学说司法运用呈现出“分离”的趋势,但从法律实践的角度来说,法律学说在司法实践中的运用是必不可少的,因为它有助于减少法官恣意行事并提高普通民众对判决的可接受度。因此,需跨越理论与实践的鸿沟,需要加强法律学说与法律实践的交流,这有助于法学家在探究法学内部逻辑的同时,产出更多具有实践功能的法律学说。

残疾等级评定的法律学说、残疾模型与评定原则

人身损害赔偿制度中,对受伤者生命权、健康权和身体权等权利的保护与救济,一般以残疾等级评定结果作为赔偿的重要依据。多年来,随着人身损害赔偿案件数量的增多,残疾等级评定的实务工作得到长足的发展,残疾等级评定标准的研制趋于成熟。但是,残疾等级评定基础理论的缺失却严重影响着标准的建设与统一。本文以人身损害赔偿的侵权法律制度为起点,系统梳理残疾等级评定的法律学说,认为劳动能力丧失说是我国当前残疾等级评定的法理基础,该学说认为残疾等级的本质应理解为个体永久性劳动能力丧失的定量化评定。本文结合国际上关于残疾评定的模型、美国医学会《永久性残损评定指南》的主要理念,凝练出我国残疾等级评定中基本的概念(如残损、残疾、残障、残疾人、生活自理能力等),同时对残疾等级评定中至关重要的鉴定时机、晋级原则、多发伤的复合计算等问题予以梳理与概括,期待为人身损害赔偿中的残疾等级评定理论与实务提供有益的参考。

司法裁判援引法律学说说理的澳门实践

援引法律学说是司法裁判加强说理的重要手段。基于历史与现实的原因,经常援引法律学说的中国澳门特别行政区成为典型案例。实证研究表明,中国澳门司法裁判交织着忽视中文学说、葡萄牙学说说服力不足、学说援引范围不清晰以及内容冗长与失焦的缺陷。透过对现象的分析可将其归结于规范不完善、传统的路径依赖、法学学术共同体发展不彰以及涉中国澳门法律学说供给不足。从本体论的角度而言,法律学说在中国澳门并非狭义上的法律渊源,但可提供立法背景、理由来源与理论渊源,发挥了理解原意、弥补漏洞、增强权威的功能。因此,司法裁判在援引时应当遵循正当性、必要性与可接受性原则。基于法律本地化概念的发展,中国澳门司法裁判援引法律学说应当在制度完善、文化培养、体系更新三个方面予以优化,从而促进粤港澳大湾区的交流与对话,提升区域法治乃至涉外法治的水平。

法律学说司法适用的价值功能与完善进路

法律学说是对于法律问题比较公认的学术论断,法律学说作为法源或者裁判文书之依据被适用于司法实践在法律史上有先例,法律学说具有解释法律、填补漏洞、续造规则以及创新学说等功能,但是在法律学说司法适用的具体实践中,仍存在法律属性定位模糊、适用条件不明确、适用程序被忽视、适用方法不丰富等问题。而为加强法律学说司法适用,促进裁判文书释法说理,需要加强顶层设计,完善法律学说适用立法;转变思想观念,保障法官依法独立审判;强化交流互动,促进法官队伍专业建设等途径来完善法律学说司法适用制度。

司法裁判引证法律学说的功能研究——基于生效裁判文书的实证分析

法律学说是连接立法与实践的知识储备和理论桥梁,也是推动司法与社会互动的知识引擎和理论动力。学者的学术观点是法律学说的直接体现。在我国,存在司法判决引证法学学者观点的现象。实证研究表明,268份样本裁判文书中,有60位法学学者的观点被引证307次。法律学说在裁判文书中发挥着解释法律、论证说理及补充法律漏洞等作用,从而增强法官对法律事实性质或裁判结果判断的合理性和合法性,提升裁判结果的可接受性。从应然层面来看,法律学说要为司法裁判提供可能的参考答案,为司法裁判提供有效的法律方法以及通过司法裁判总结科学的司法规律。实证研究与理论分析表明,虽然司法判决可以成为法律学说的“试验田”,但是从主题任务和实践立场两分的角度看,法学与司法的适当分离是法治持续进步的阶梯。

外空军事化的法律学说评析

外空法对外空军事化这一概念没有明确界定,因此国际社会对外空军事化存在不同的解读,并形成了相应的法律学说。禁止外空军事化说认为,人类利用外空应出于和平目的,而一切形式的外空军事化都是与和平目的相违背的。允许外空军事化学说认为不仅被动的外空军事化是正当的,而且主动的外空武器化也是正当的。部分禁止外空军事化学说则反对毫无限制的外空武器化,但认可在一定范围内的外空军事化利用。第一种学说过于理想主义而且与现行法律并不相符;第二种学说是霸权主义和冒险主义的体现,将导致外空军备竞赛,并可能带来众多恶果;第三种观点更趋现实主义,但需要凝聚共识,以构筑可操作的法律机制。面对由安全困境所导致的军备竞赛的可能性,必须通过国际法来缓解困境,寻求外层空间的共同安全。

裁判文书援引法律学说说理的价值证成与规则建构

法律学说提供理想法上的知识理性,司法裁判输出实定法下的实践理性,二者泾渭分明却难以各行其道。实现知识理性到实践理性的飞跃及有机融合是社会发展的必然需求。裁判援引繁简失衡、当事人过度依赖法律专家意见、法官缺乏有效回应等现有困境制约了法律学说与司法实践的融合进程。认真思辨司法裁判与法律学说的分合,“支持说”与“反对说”并非持续对立,反对主张日渐式微。裁判文书援引法律学说进行说理,应从实体与程序的双重维度出发,在必要性、正当性、避免论辩性、遵循可接受性等四项原则指引下,明确内涵标准、规范启动条件、指明运用方法,并有序促进启动、开示、审查、回应等程序。

先秦墨家法律学说述评——墨家对儒家礼治学说的反动及其解析

对先秦墨家学说及其与儒家礼治学说的学术关系进行了重新的审视和系统解析,认为墨家学说在一定程度上只是儒家礼治学说的畸形变种,是对儒家礼治学说的一种理论反动,其学术进步性并没有现代某些学者所认定的那么夸张。

法律学说在民初大理院民事裁判中的适用

为了解决民初司法审判无法可依的困境,大理院以条理的名义引入法律学说作为法律渊源的重要补充。19世纪末20世纪初,域外民事立法对学说的肯定、本土成文法的缺位以及中译日本学者的理论为大理院在民事裁判中适用学说提供了契机。大理院适用法律学说,既有着微观上对法律概念、法律规则与法律原则的阐释,也有着宏观上对法律思想和价值的论述。大理院在适用法律学说的过程中区分了作为裁判理由与裁判依据的学说,采取不同的处理方法以确保裁判的权威性与正当性,在传播先进的民法理论的同时兼顾了社会稳定发展的需要。法律学说在民初大理院民事裁判中的运用,对其后的民事立法与司法产生了深远影响,更为中国百余年的民法现代化之路奠定了坚实的基础,创造了良好的开端。

国际空间外交博弈视角下的外层空间法律学说演变及中国应对

外空是人类继陆地、海洋、天空之后的第四空间。自第一颗人造卫星发射成功后,外层空间法应运而生。在此后的近60年时间里,外层空间法先后经历了条约法时代、软法时代和后软法时代,分别反映了美国与苏联、航天发达国家与发展中国家、美欧和新兴航天国家之间的三次历史性博弈。围绕空间法律秩序的塑造,各国均以空间法学说为武器进行博弈,进而也催生了一大批有国际影响力的空间法学说。中国航天事业经历了50余年发展,取得了举世瞩目的成就,但中国的外层空间法研究仍相对落后。面对国际空间外交的第三次博弈,针对欧美所倡导的安全壁垒学说、空间安全自卫学说、外空活动可持续学说对中国空间发展所带来的挑战,中国的空间法学界应从法理层面进行深入分析,以共同但有区别的责任学说、无歧视的公平竞争学说、空间碎片减控和空间碎片数据国际开放学说进行积极的应对,以期深度参与到国际空间法律新秩序的构建之中。

孔子法律学说述评

孔子的学说,无论是在他生活的那个时代,还是在后世的社会中,都产生了极其深远的影响。解放以来,学术界从哲学、政治、教育、伦理各方面对孔子思想进行了广泛深入的探讨。然而相形之下,从法律学说的角度研究孔子的思想就显得十分薄弱。为了促进对孔子的研究,不揣冒昧,就孔子的法律学说谈点看法,以就教于学术界。

法律学说司法运用的风险及控制

在司法实践中,法律学说的司法运用是必要且合理的,但其运用尚处于一种无规则、多风险的状态,原因在于理论界与实务界在此过程中未能进行有序、有效的对话和交流。法律学说自身发展阶段性的特征,理论界与实务界缺乏良性互动,以及法律学说融入司法的难度较大等问题的存在,会导致裁判说理的论证抽象、司法裁判公信力下降、司法权威属性降低等风险。为了有效防范这些风险,法律学说在司法实践运用中应遵守以加强司法权威性为终极目标、强化法律主体地位为根本出发点、解决实际问题为导向的原则。

法律学说在刑事裁判文书的适用探析

疑难案件无法可依和裁判文书不说理是困扰审判实践的两大难题。法律学说作为一种非正式法源为两大难题的解决提供了可供参考的权威性资源,具有较大的理论价值和实践意义。基于罪刑法定原则,法律学说的适用具有一定的局限性,故而导致在适用方式上,隐性适用比显性适用更为普遍,隐性适用不具有相对可查的外部形式,客观上不利于被告人权利的保护和辩护权的实现。无论显性还是隐性适用,在适用上都存在罪刑法定原则与法律学说不确定性之间的矛盾,法官的“法感”不一导致法律学说适用效果各异,片面化适用法律学说等一些现实的法律问题。在法律学说适用过程中,必须走出一条规范适用之路,按照弱调节补充原则、成熟性原则和有利于被告原则适用法律学说,补强法官适用法律学说的司法义务和程序规则,并逐步完成刑事法律学说编纂工作,实现法律学说从幕后到台前的转变,才能提高裁判文书的认同度和权威性。

论法律学说的司法运用

在一定意义上,法律学说是运行中的法律。法官对法条的援引本质上就是对法律学说的运用,而这一运用又促进了法律学说的推陈出新。从理论层面看,在司法中运用法律学说,可以为裁判说理提供理由来源,为司法论证提供权威资源,为规范适用提供理论渊源。从实践层面看,实证研究发现,我国存在较多运用法律学说的案例,其功能是进行法律解释、补充法律漏洞、创制法律规则以及创新法律学说;但法律学说运用中问题较多,如法律地位较低、运用条件模糊、运用程序缺位,以及运用方法欠缺等。要通过立法构造法律学说的司法运用制度,确定立法原则,明确法律学说的界定标准,规范前提条件,遵循正当程序,讲究方法运用。理论研究与实践探究表明,法律学说司法运用制度是当前我国司法改革背景下强化裁判说理、实现司法裁判具有可接受性的一项十分有价值的制度,也是法律理论演化的动力机制。

东方巴黎——论二十世纪上半叶法国法律学说在中国的传播

清末变法让泱泱中华成为法律移植与继受的试验场。法律之实施，离不开种种学说的指导，故法律移植常伴随法律学说的移植。在此进程中，留洋修习法律的学生功不可没。我国法学家在20世纪上半叶所传播的法国学说，并非对彼国学理原封照搬的产物，而有其主动拣选、理解、重述的贡献。具体而言，我国学者所欲传播的乃是其中注重普世价值和社会本位的部分。然此时法国法学所呈现出的，其实是一幅共和派唯法律独尊的思想占据绝对优势的图景，而那些在中国流行的法律思想家却都是法国政治和学院中的边缘人物。此外，我国法学家在阐释法国学说时强调法国思想与社会主义、中国传统文化的相容性，并对其进行抽象化。但两国语境的不同，造成了同样话语的不同命运。对两国在19世纪末到20世纪初的政治和社会环境的分析，可为法国理论在两国的不同命运提供解释。

论法律学说的司法运用

2018年,最高人民法院颁布了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(2018年6月1日印发,6月13日起实施,以下简称"意见")。"意见"第十三条规定,除依据法律法规、司法解释的规定外,法官可以运用"法理及通行学术观点"论证裁判理由。从历史来看,"法理及通行学术观点"并非严格的法律概念。

司法裁判说理援引法律学说的功能主义反思

司法裁判如何援引法律学说进行说理,是一个需要在功能主义视角下被重新审视的问题。美国、德国和法国的情况分别代表了实质主义说理、法律职业共同体思维下的说理和形式主义说理三种说理风格中,司法裁判援引法律学说进行说理的不同功能进路。经验研究显示,我国司法裁判说理很少援引法律学说,且呈现出"不敢具体援引"等明显特征,其原因包含了外部和内部的各种制度性限制。在"司法为民"理念的指引下,我国法律学说的理想功能是,在重大、疑难案件发生时,承担起沟通司法系统与公众认知的系统中介的角色。这就要求我们改进制度设计,促进法学研究与司法实践之间的良性互动,探索出一条司法裁判说理援引法律学说的中国式道路。

法律学说的司法功能与应用进路——《论法律学说的司法运用》述评

法律学说主要作为一种法教义学阐释,在司法裁判中起到重要的理念指引与方法启迪功能。然而,当前学界对何为法律学说、法律学说与法理的关系、法律学说的司法功能及其应用方法都缺乏系统研究。彭中礼教授的《论法律学说的司法运用》一文,对法律学说的概念做了开放性的界定,主张法律学说是法学家在特定社会物质生活条件下创造的具有历史规定性和现实规范性的关于法律运行及其相关理论问题的科学思想体系。该文多维度阐释了法律学说的司法功能。通说作为权威的教义学观点,能给法律解释指引思路,为裁判结论提供正当理由,使司法论证能聚焦论题,并提供合理的法规范论点与系统论据。从运用形态来看,法律学说在司法裁判中有直接运用和隐性运用两种形态。该文立体化地论证法律学说在司法裁判中的多维度功能与应用形态,具体包括据以展开法律解释、填补法律漏洞和创制法律规则等,并从法律思维和法律适用程序等方面提出了规范法律学说司法应用的具体措施。

法律学说司法运用研究的新境界——评《论法律学说的司法运用》一文

公正是法律的永恒追求,而司法是实现法律公正的主要载体。然而如何通过司法运用实现法律公正却是法学理论与司法实践的一个难题。彭中礼教授在《中国社会科学》发表的《论法律学说的司法运用》一文,深刻探讨了如何运用法律学说以实现司法公正的问题,其中不少洞见的确值得警醒与反思。经多次仔细研读,深感其有许多嘉惠学人之处,将彭文拓新面向及商榷之处一并展示,以利法律学说司法运用研究的进一步推进。

司法裁判说理援引法律学说的功能主义反思

2018年6月1日,最高人民法院颁布了《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称《指导意见》)。该《指导意见》是迄今为止最高人民法院关于司法裁判文书说理问题规定最为细致的规范性文件,对我国各级法院法官的裁判文书写作都有规范和指导意义。