法律工具论的历史之根

法律工具论的思想长久以来对中国法的发展产生了深远的影响。这种思想的形成及发展有其政治体制方面的原因。从西方不同时期政体与法的发展的关联性及东西方法的差异的比较中可以总结出:政治体制的差异会影响到执政者对法的认识的差异,而此种差异又会对一个国家的法律文化产生深远影响,继而对一国法理学及法的总体发展产生不同影响。在提倡法治的当代中国,对此种差异的历史及影响的认识有助于寻求提高全民法治意识的方法。

论中国反制裁法律工具的完善——以俄罗斯反制裁措施为视角

俄罗斯针对西方密集制裁出台了一系列反制裁法律法规,并产生一定的反制效果。鉴于俄罗斯反制裁经验,在国内法层面,中国应完善以《反外国制裁法》为核心的反制裁配套法规,出台突显自身贸易优势的反制裁行政法规以及实施针对重点目标的反制裁措施。俄罗斯反制裁措施以国内反制裁措施为主,缺乏国际反制裁手段。为全面维护国家利益,中国还需合理、及时地运用国际反制裁法律工具。鉴于西方对华制裁以经济制裁为主,中国可通过WTO争端解决机制,援引《保障措施协定》第8条第2款、《建立世界贸易组织协定》第9条第3款“例外情形”、GATT 1994第21条安全例外条款以及《国家对国际不法行为的责任条款草案》反措施规定,以证明对西方实施反制裁的正当性。

法律工具主义及其对司法的影响

无论是在西方国家还是在我国,法律工具主义思想有着悠久的历史渊源。中国的法律工具主义是以主客体两元对立的哲学思想为背景的,是在人的法律属性分裂的基础上建立的,只有清除这种主客两分的法律工具主义,才能使法律工具主义真正指导司法实践。

传统工具主义法律观的现代影响及其克服

法律工具主义是中国传统法律文化的一大特点,本文通过对传统工具主义法律观的剖析,指出了其对我国当前法治建设的消极影响,并提出克服法律工具主义影响的对策。

美国法律的工具主义改革及其启示

作为当代美国法律文化特色的工具主义法律观,其兴起得益于一场法律的工具主义改革。面对19世纪末20世纪初美国社会的急剧变革,普通法遭遇到了严重的危机,甚至成为阻碍社会进步的负面力量。为解决这场危机,美国爆发了一场法律的工具主义改革,其主张是革新普通法的观念,以工具主义法律观取代形式主义法律观。这场改革拉近了法律与社会的距离,奠定了美国法律实质化特色的基础,并对后来的法律理论与实务产生了深远影响。当代美国几乎所有主要的法学流派在根本上都对法律持工具主义态度,在法律职业与法律教育的实务中也更是处处体现了工具主义法律观。

法律工具主义的“是”“非”与法律信仰

法律工具主义论者在对法律信仰进行批驳的同时却又走向另一极端。其实,法律既具有工具性,又应被信仰,只是层面不同而已。法律工具主义的"是"在于其具有功用性的一面,而纯粹法律工具观又和法律所体现的正义、自由之精神及人们视其为神圣的情怀相背离。法律深受现实利益、人的生存要求、法律实践之影响,人们对法律信仰的同时显示出较强的"脆弱性"。为使法的信仰强盛起来,必须加强法律权利之完善及执法环境的改造。

美国防治农业面源污染的法律政策工具

农业面源污染是全世界普遍存在的环境问题,美国是世界上最早关注农业面源污染的国家,自20世纪70年代以来,美国形成了一套防治农业面源污染的法律政策工具,如自愿性方案,以市场为基础的水权交易方案和税费管制方案。其对我国农业面源污染防治的启示表现为:应该把农业面源污染防治明确纳入到水污染总量控制目标中来,综合运用多种有效手段,形成广泛的农户参与。这些措施对我国建立完善防治农业面源污染的法律政策具有一定的意义。

从“工具主义法律观”到“治理主义法律观”:全面推进依法治国进程中的观念革命

工具主义法律观与现代化的国家治理体系和治理能力是不相容的。中国推进国家治理体系和治理能力现代化的成果大小取决于对工具主义法律观的扬弃程度。与此同时,西方国家理性主义法律观也难以在中华文明的土地上生根发芽。西方技术主义、繁琐主义、极端专业主义的法治体系和法治构造,严重扼杀了生机勃勃的法治精神。中国依法治国的观念基础在于实现从工具主义法律观向治理主义法律观的转变。治理主义法治观首先体现为对法治精神的尊崇,其次更注重法治在不同治理空间中的落实。法治在国家治理、社会治理和社区治理中的贯彻与落实存在着不同的实现路径。治理主义法律观关注的是法律能否转化为解决国家治理议题、社会治理议题和社区治理议题的观念资源和制度资源。从这个角度来说,法治的刚性程度在从国家治理向社会治理、社区治理传递的过程中,是逐渐递减的。换言之,法治在不同治理领域有不同的表现形式和制度形态。

我国社会主义宪政建设初期的历史境遇——法律工具主义的视角

50年代后期我国社会主义宪政、法制建设滑坡,法律虚无主义盛行,是当时法制建设指导思想深处潜藏的法律工具主义的逻辑结果。从寻求统治合法性的《共同纲领》到作为过渡时期总任务法律形式的《五四宪法》,不论其结构形式还是实际内容,都是直接为政治需要、政治意图服务的,宪法作为政治工具,未能在保障权利、限制权力方面起到应有作用。而法律工具主义和法律虚无主义在当时之所以可能,既有深厚的传统法律文化的影响,又有传统社会主义法律理论的论证,而高度集中的计划经济体制既产生也需要法律工具主义。今天看来,在一个缺乏法治传统的国度里建设社会主义宪政,必须对我们无意中承受的传统保持高度警惕。

中美法律工具主义比较分析及其启示

中美两国的法律工具主义既有相同之处,也有不同之处。二者相同之处主要表现在:面对相似的社会背景、拥有共同的价值取向、存在滥用的危险。二者不同之处主要表现在:产生和适用的前提不同、哲学基础不同、法院系统差别巨大。通过对二者的比较分析,可以得出下面的启示:应充分发挥法律的工具性作用,重视法律的实用性;增强司法者承担运用法律工具的角色位置和角色能力;重视研究行动中的法律,摆脱法学研究的教条化;对法律工具主义的滥用进行限制。

论法律工具主义

法律工具主义认为法律只是实现一定社会目标的工具和手段,不具有任何目的和价值意义;法律不过是阶级、国家政策、以及发展经济和维护道德的工具而已。法律工具主义强化了人治的理论基础,无法树立起法律的权威,同依法治国的目标背道而驰。要树立法治精神,必须克服法律工具主义,加强立法建设,大力发展市场经济,加强法律宣传。

非物质文化遗产保护与法律工具选择——一种法经济学的分析

非物质文化遗产具有的一般公共产品特性及外部性,是导致市场失灵的主要原因。对于非物质文化遗产市场失灵,法经济学思路是通过界定产权、制定法律加以解决。现代知识产权不能对"表达"形式下面的信息或思想提供保护以及可能导致传统知识与资源严重商业化等制度缺陷性,决定了这种法律工具在非物质文化遗产保护中的缺陷,因而需要其他私法工具。行政法通过设定和实施行政激励以调动和激发人们提供正外部性的积极性和创造性,但其局限性是难以兼顾对私权自力救济的规制。《非物质文化遗产法》的实施整体有利于鼓励和保护非遗正外部性,但这部法律对于非遗权利性质和内容仍语焉不详。我国未来的立法须更多关注非遗民事权利的完善。

社会主义法治理念下法律的工具性解读

社会主义法治理念具有很强的现实针对性,既为法律的工具性提供了广阔空间,也为其提供了有效的限制。法律的工具性彰显了工具理性的价值,提醒我们手段与目的不是相互独立的,法律目标的设定不能脱离其所凭借的法律工具而单独进行。法律的工具性集中关注法律目标的设定问题和法律工具的功效问题。我国应该吸取其他国家法律工具性运用的经验和教训,在社会主义法治理念指导下运用法律的工具性以有效地达成国家目标。

法律工具主义与法律信仰的培育

相当一部分法律工具主义论者在对法律信仰的虚幻性进行批驳的同时却因过分张扬法律的工具性而走向了另一极端。法律既具有工具性,又应被信仰,只是层面不同而已。综观古今中外,法律制定与颁行的首要目的无不在于维护其社会秩序及顺导人性之"善"、"恶"。过分张扬法律工具主义势必与法律所追求的公平、正义、自由之精神产生强烈的冲突,因而,以法律工具主义的极端化思想推行法治,只会堕落为赤裸裸的权力政治。基于此,为使法的信仰强盛起来,必须加强法律权利之完善及执法环境的改造。

法律英语汉译中的障碍及对策——从工具书的角度

学者云,“翻译之事,定名最难”;而古人也有教诲说,“公欲善其事,必先利其器”,故工具书中术语的准确定位事关翻译意旨的顺利实现;故针对法律英语词典的误译、涵盖面不广、未对近义词进行辨析以及大量非词汇化词条等问题,词典编辑者应尽其所能对工具书予以完善,以排除法律英语翻译时因工具书而造成的障碍。

信息权利的解释功能——“人肉搜索”的法律分析工具

"人肉搜索"是人工与搜索引擎相结合的信息获取和传播手段,作为信息工具,"人肉搜索"具有价值中立性,不是法律直接规制的对象;作为法律事实,"人肉搜索"具有合法与违法的两面性,是法律规制的真正对象。利用信息权利的解释功能,构筑起完整的信息权利之网,是"人肉搜索"法律分析的基点,而信息权利之网上的"网结",是"人肉搜索"法律分析的抓手。

以“法律”语义演变标记的中国法制近代化探究——以来华传教士文献、清末日译法律工具书为依据

"法律"语义的演变过程能够标记中国法制近代化进程。从词源上来说,"法律"是中国本土化词语,但是其语义却在外来法律文化的冲击之下,发生了两次重大演变。第一次演变是在18世纪末19世纪初,马礼逊、卫三畏等传教士将西方工业革命后的文明引入中国,将古汉语中的"法律"与西方"law"的语义对应起来,打破古汉语"法律"语义的封闭系统;第二次演变是在19世纪末20纪初清末法律移植的过程中。随着大量日本法律工具书被译介到中国,"法律"语义再一次演变并得到当时社会自上而下的认同,影响极其深远,"法律"语义完成了近代化定型。"法律"作为最为核心的法律术语之一,准确细致地描写其语义近代化演变过程,对于正确认识和评价中国法制近代化,具有重要意义。

法律工具主义观念的历史发展及其原因分析

中国要将法治确立为核心价值观念,必须在实践中超越"法律工具主义"的思想观念。而"法律工具主义"的根系是深深扎在我国传统观念的河床之上的,要肃清其影响,仅仅依靠简单否定的方法是不够的,也不能一味地停留在对法治价值理想的理论论证上,而是需要回到"法律工具主义"观念的思想源头,发现其发展演化的历史轨迹;需要回到新近的法治建设的社会实践当中,追问何以"法律工具主义"畅行的种种原因,才能促成这一转变的发生。

法律工具主义的特征、危害及其克服

法律工具主义认为法律只是统治阶级治理国家、实现一定社会目标的手段和工具。不仅无任何目的意义与价值意义,且与现代依法建设社会主义法治的思想理念不一致,其给我国建设中国特色社会主义法治目标进程中带来了消极影响。因此,我们应从理论与实践、主观与客观两个层面上,彻底摒弃与克服法律工具主义,以求得更有效率地实现法治,在整个社会树立起法律信仰主义旗帜。