“老年人”的法律拟制及应变策略

进入21世纪以来,中国人口老龄化呈现出加速态势,现已成为世界上老年人口最多的国家,快速步入了“老龄化社会”。“老年人”概念是一个法律拟制,是立法者的决断。科学界定“老年人”的法律概念,是有效应对人口老龄化的“源头”方案。老年人权益保障法第2条规定的“六十周岁以上的公民”的老年人概念,在现行涉老法律规范体系中居于核心地位。给“老年人”下定义所追求的价值目标是保障老年人合法权益,发展老龄事业,弘扬中华民族传统美德。现行“老年人”法律概念的主要问题是重历史、轻现实;重节点、轻过程;重生理、轻心理;重扶弱、轻培强;重个体、轻社会。国家立法应当根据社会物质生活条件的变化,先将老年人的年龄界定为65岁的整数年龄,同时,还要根据职业类型作出差别化安排,尊重当事人的意愿,科学设计老年人分级制度,授权地方立法试点。我们需要根据人口老龄化的新情况新问题,运用新思维新方法,不断完善老年人的年龄标准。

法律拟制正当性基础及其功能探究

法律拟制作为一种法律技术及法律发展方式,自古罗马时期便已经显现并为法学先哲们所广泛讨论。在不同论域之下,基于各自学术背景和立场的不同,对有关法律拟制的解释及应用不可避免地呈现出一种相对混乱状态,加之法律拟制自身就带有虚构性的意味,因而饱受诟病。但法律拟制严格说来并非是一种单纯的虚构,法律拟制凭借拟制思维的运用,以及基于事物之间相似性的考量,存在正当性之基础,也具有漏洞填补、案例调和的制度功能。对法律拟制加以论证阐释将有利于释放法律拟制的价值,进而推动法律的发展。

法律拟制视角下边沁功利主义立法原则的本体论阐释

功利主义因其主张的苦乐量化原理一直遭受学界批判,长期以来这一立法原则作为边沁法学理论的重要内容也难以得到正名,而法律拟制理论从本体论角度出发,能够阐释痛苦与快乐作为唯一实存体的根本原因,以此维护功利主义立法原则存在的机理。拟制体将法律纳入其中,搭建起立法与功利原理的桥梁,理清功利主义立法脉络,能够更加鲜明地凸显功利主义立法原则存在的必要性与合理性。

论刑法中法律拟制的法理基础

通过深究刑法中的法律拟制规定,我们可以发现刑法中法律拟制的法理基础主要有五个方面:通过设置法律拟制,可以避免法条冗繁、维护法律稳定、解决司法疑难问题等,从而节约刑法实现成本、促进刑法效益和价值的最大化,实现刑法经济性;法律拟制是立法者追求实质正义的生动体现,而罪刑均衡是实质正义在刑法中的具体表达,正是以实现罪刑均衡为目标引领,立法者方才设置了诸多法律拟制条款;在刑事法领域,我们需要运用类比思维来解决新问题、开拓新思路,以使我们的刑事法律在保持稳定性的同时也能够应对不断产生的新问题,而刑法中的法律拟制其实就是类比思维在刑法领域的生动写照;法律拟制不论对于制定法还是判例法而言,均是一项实践操作层面的典型立法技术;法律拟制也是刑事政策得以通过刑法予以充分贯彻实施的重要途径。

刑法中的法律拟制与注意规定区分新论

刑法中的法律拟制与注意规定具有补充主要规定不足的作用,存在构成形式上的一致性;同时,它们所规定的内容与基本规定的关系、适用条件以及功能等方面均存在较大差异。通过总结和反思一些学者归纳的区分方法,根据刑法中法律拟制与注意规定的联系和区别,可以综合三种较为妥适的方法:在某条款不存在与存在情况下所得出的结论是否相同、法条所蕴涵的立法意图,以及某条款是否具有普遍适用性或可推广性,以准确区分刑法中的法律拟制与注意规定条款。

人工智能主体资格及创作物权利归属研究——以法律拟制为视角

随着技术的进步,人工智能已经从作品创作的辅助工具发展出独立创作的能力,可以不再依赖于程序设计者而生成创作物。在人工智能主体资格及权利归属方面,应当从保守路径转变为激进路径,将人工智能拟制为权利主体,并由其享有创作物著作权。应当对人工智能财产权利进行保障和合理分配,明确人工智能创作行为承担责任的条件,通过双重主体参与制实现权利义务的统一协调,从而促进人工智能的发展。

论法律拟制、法律虚拟与制度修辞

法律拟制和法律虚拟是两个不同的法学概念,作为立法和法律运用的重要方式,两者本身预示着法律的修辞属性。法律拟制和法律虚拟分别勾连着立法和司法,从而可以在概念体系中进一步划分为立法拟制和司法拟制,立法虚拟和司法虚拟。这些概念都表明法律不仅是科学的、理性的、逻辑的规则体系,而且同时也是诠释的、诗性的、修辞的预设体系。因此,对法律不仅需要从科学、理性、逻辑的观点看,而且也要从诠释、诗性和修辞的观点看。只有把法律作为制度修辞,法律的逻辑推论才有展开的前提条件。

刑法分则中注意规定与法律拟制的区分

注意规定是将原本符合基本规定的行为,提示性地规定按照基本规定处理,并不改变基本规定的内容,故相当于路径指引的"超链接",而法律拟制是将原本不符合基本规定的情形也按照基本规定处理,故仅限于法律明文规定的情形;刑法分则中关于"明知"、"以共犯论处"、"以强奸论处"、"妨害公务罪论处"、以贪污贿赂论处、数罪并罚等规定属于注意规定;第382条第2款属于注意规定;以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定属于法律拟制;第267条第2款、第269条、第289条以抢劫罪论处的规定属于法律拟制;第196条第3款、第362条的规定既是注意规定,又是法律拟制。

盗窃罪中的法律拟制问题研究——以《刑法修正案(八)》第39条的规定为视角

我国刑法中存在不少法律拟制规定,其出现的根本缘由在于立法者通过影响刑法规范来贯彻某种能够满足社会特定需要的政策和意图。将特殊盗窃归为盗窃罪的牵强与异常,以及立法者基于某种社会特定需要将严厉惩治和打击盗窃行为的政策和意图注入刑法使得特殊盗窃犯罪化等,正是《刑法修正案(八)》第39条对特殊盗窃行为的定性中存在法律拟制的根据所在。然而,法律拟制天生存在着不合理性与不公正性,如忽视了刑法的人权保障机能、有悖于实质正义与主客观相一致的原则等,因此,必须在罪刑法定原则的界域内对修正案规定的特殊盗窃进行严格的解释或限定。

“决断性虚构”何以成立——法律拟制及其原因解析

法律拟制并不是法学研究中的重点领域,但是却有着自身独特的意义和价值,其含义可以从多个角度进行分析。而法律拟制背后的原因也是多样的:它不仅是法律人的世界观,更是为了满足社会的需要。

法律拟制的语义内涵及规范构造

法律拟制作为一项重要的立法技术,具有虚构性和决断性两大特征,可以避免立法上不必要的绕路和适用上论证的困难。在法治国背景下,法律拟制只能是立法拟制,不包括司法拟制。现代立法中通常采用"视为""以……论""依照……定罪处罚"等具有扩张性的表述方式规定法律拟制,但仅仅通过形式判断,还不能揭示其规范内涵。为了区分法律拟制、其他拟制以及类型化的立法,应当从规范意义上理解法律拟制,并通过规范目的划定能够等同评价的构成要件的存在范围。

法律拟制的价值探析——以刑法规范为视角

刑法中的法律拟制不可滥用,但也不可完全被否定,同时具有效益价值与正义价值的法律拟制是正当的。立法上的法律拟制在不违背宪法的规定、符合罪刑均衡、平等适用的情况下都是正当的;司法解释上的法律拟制并非一概违背正义要求,有利被告的出罪法律拟制和易罪法律拟制也是正当的。

论转化型抢劫罪的既遂与未遂形态——从法律拟制的视角

法律拟制作为法律上的一种决断性虚构,立法规定的目的是为了解决司法实践中某些似是而非的犯罪的法律适用问题,它的存在有其内在的根据。刑法第269条转化型抢劫罪存有未遂形态,既是基于法律拟制规定的逻辑结论,同时也有其同罪同罚、罪责刑均衡的必然性和正当性要求,否定转化型抢劫罪未遂形态的存在,将戕害刑罚的公正性。作为抢劫罪的特殊形式,转化型抢劫罪既遂未遂的界定应采用普通抢劫罪的标准,并结合不同情节作出准确的判断。

论法律拟制思维在刑法中的重要性

刑法中存在普遍的"有意将不同者等同视之"的"法律拟制"现象,这种"以假为真"的作法并不必然与刑法的基本原则相违背,而有可能是在坚持刑法基本精神的前提下的一种刑事立法层面上的有效方式。所以,对刑法中拟制现象的研究不能仅限于"刑法的拟制性规定",而应该以"法律拟制"本身所代表的标准来审视刑法中的拟制现象。

无身份者构成身份犯共犯乃法律拟制——对《刑法》第382条第3款性质之辨析

依据身份犯主体具有身份之要求及共同犯罪之犯罪共同的本质,构成身份犯共犯的行为人亦须具备该身份犯所要求之身份。那么,无身份者因其主体身份的阙如就无法充足身份犯之构成要件,即使无身份者与有身份者共同实施身份犯罪行为,也不能依据共同犯罪理论成立身份犯的共同犯罪。根据法律拟制与注意规定的不同特征,我们也可以判定无身份者构成身份犯共犯是法律拟制而非注意规定的结果。因此,《刑法》第382条第3款的规定是法律拟制而非注意规定。虽然包括《刑法》第382条第3款在内的一些法律拟制的设置存在不合理之处,但我们不能由此就将其认定为注意规定甚至对法律拟制予以整体否定。某些法律拟制设置得不合理无法否定法律拟制追求实质公正或罪刑均衡的实质内涵。《刑法》第382条第3款可以根据实质公正的要求进行调整,以实现真正之法律拟制。

法律拟制及其改进思考

法律拟制是将两类不同事实赋予相同的法律效果,既能适应社会需要,又能体现法律基本价值之目的的立法方法,根本目的在于追求社会公平与正义。其基于调和不断发展的社会现实与相对稳定的法律制度两者的矛盾而出现,具有合法性、合宪性,在我国各部门立法中均有运用,集中体现着我国宪法的精神与社会主流价值追求。但是,立法上我国对法律拟制尚无系统的限制性规定,容易导致拟制不当的情况出现,违背拟制初衷,造成司法混乱。所以,在立法过程中要限制拟制主体随意扩大,严格遵守立法原则,遵循必要的程序,这对法律拟制目的的实现和作用的发挥极其重要。

成年年龄的法律拟制

成年标准通过年龄来界定是法律数字化现象的重要表征,这是实现法律的形式合理性的基本要求。为避免法律数字化的僵化,劳动成年制是运用法律拟制的立法技术对形式正义的矫正。为实现形式合理性与实质合理性在个案中的统一,对拟制成年制的法律解释必须通过形式解释来实现该制度超越个案的抽象法律效果,并辅助以实质解释实现数字背后的价值判断。

我国民法中的法律拟制与注意规定

民法也是一般规定与特别规定的统一体,其中的特别规定就包括法律拟制和注意规定。法律拟制和注意规定在适用条件、认定结论和法条解释等方面存在着重大区别,在认定其究竟属于法律拟制还是注意规定时更需小心地求证和谨慎地判定。

转化犯与法律拟制之关系辨析

转化犯是指在实施某一故意犯罪行为的过程中,因又实施了一行为或者出现了某一较为严重的结果,而超出了原基本罪的构成要件范围,基于罪刑均衡原则的要求,刑法特别规定在这种情形下犯罪发生了转化,并以转化后的犯罪定罪处罚的犯罪形态。某些刑法条款之所以既被认定为转化犯条款又被认定为法律拟制条款,主要是因为转化犯与法律拟制之间存在转化犯内涵的法律拟制性和转化犯外延的法律拟制性这两个方面的关联性。而这就决定了转化犯与法律拟制的主要差别在于其外延的大小。详言之,转化犯条款中仅包含了对客观行为的法律拟制类型中将数罪拟制为一罪和将此罪拟制为彼罪的情形,以及对主观方面的法律拟制类型中部分法律拟制条款。

我国民法中的法律拟制与注意规定

民法也是一般规定与特别规定的统一体,其中的特别规定就包括法律拟制和注意规定。法律拟制和注意规定在适用条件、认定结论和法条解释等方面存在着重大区别,所以,我们必须正确确认民法中的一些特别规定的性质,尤其对于若干很容易引起争议的特别法条,在认定其究竟属于法律拟制还是注意规定时更需小心地求证和谨慎地判定。