法律教义学:要旨、作用与发展

法律教义学以对一国法秩序的总体性确信为研究前提,以现行实在法为主要的研究对象;它试图提供两种产品:教义学体系与教义学方法。一方面,教义学体系的作用是广泛的,并不局限于指导司法实践;另一方面,教义学体系是对外部经验开放的,也因此,在面临困境时,是会进行自我调整的。教义学方法不仅包含通常所言的法律发现、法律解释、法律推理与法律论证,还包括衡量与试错。在简单案件中,教义学方法是对教义学体系的适用;而在疑难案件中,教义学方法则通过寻求一个妥当的判决而修正或明确教义学体系。理解了在疑难案件中教义学方法与教义学体系的关系,也就理解了疑难案件与法律教义学的关系。概括而言,疑难案件不仅不是法律教义学的对立面,相反,它促成了法律教义学的动态发展。

关于法律教义学科学性的再认知——以基尔希曼和卡尔·拉伦茨“共识性”科学观为标准

随着“互联网”“大数据”“人工智能”等科技的兴起,科学技术进步给法学领域带来众多的挑战,法学科学性的问题也再次凸显。从狭义的法学,即“法律教义学”和“典范知识”的科学语义出发,通过对法学家基尔希曼与拉伦茨对于法律教义学科学性问题不同科学立场的对比,找到两者的“共识性”科学观:即作为以“客观性”和“确定性”为典范知识的科学观。并以此为“最低限度”的科学标准,分别从法律教义学的研究对象、研究方法、法学家三个大方面去讨论法律教义学具有成为科学的可能。

以法律方法构建“多元一体”的司法哲学——基于法律教义学与社科法学之合作

以法律方法为主体的司法方法是司法哲学的重要组成部分,因此构建中国当代司法哲学,应当重视法律方法的作用。基于不同的法学范式,法律教义学和社科法学均可以生成属于各自学科的法律方法,两者对于构建司法哲学均有着重大的理论和实践价值。构建中国当代司法哲学,应该发挥法律教义学的基础和主导作用,同时合理发挥社科法学的补充和扩展作用。在司法理论和司法实践中,应当基于两大学科的内在关联性,促成多元法律方法之间的合作,共同构建"多元一体"格局的司法哲学。

法律教义是怎样产生的——基于后果主义视角的分析

描述法律教义的创制过程,可以揭示法律教义背后的实践逻辑,进而掌握创制法律教义的工作原理。以刑法学中对故意杀人与故意伤害致死的司法识别作为例子,利用法律经济学的分析方法对其加以分析,在此过程中可以发现:由于犯罪的主观方面不可观察,故而"主客观相统一原则"在操作层面上必然表现为"客观统一主观",且由于所有实体法判断最终都要深入到证据法层面,故而"推定-反证模式"可以替代实体法上的要件识别。总而言之,坚持后果主义的规范立场,以功能解释取代道德解释,乃是深化和拓展刑法学研究乃至整个法学研究的必由之路。

《民法总则》中法律渊源条款的缺陷及成因——基于法条的分析和超越法条的反思

《民法总则》第10条和第11条规定了民法适用中的法律渊源及适用的顺位,即所谓的法律渊源条款。但这两条规定在形式和内容方面均存在缺陷,进而可能会造成司法适用的困难。同时,超越法条的具体内容,从法学理论与立法、司法实践之间的关系来看,上述缺陷的存在反映出我国在立法中对法律教义学和法律方法论的重视不够,也暴露了包括法学内部各个学科在立法和司法实践中的合作不足。因此,在民法典的制定过程中,立法者应充分重视和运用法律教义学和法律方法论的体系化思维。同时,法学各个分支学科之间也应该形成良性竞争与合作并存的格局,以共同服务于我国的法治实践。

论评价性法律概念的解释基准及其方法——以儒家“正名”学说为出发点

主流法律解释理论与法律教义学预设法律语言的分工论,主张法律概念意义不同于日常概念,并认为法律专业社群对法律中评价性的不确定概念的解释具有充分的权威性。然而,法律文本和生活语言都属于自然语言的一部分,多有重合,法律人常常面对法律人专业理性与大众思维的冲突,也就是概念的"技术理解"与"公众理解"之间的冲突。借助古典儒家的"正名"思想来分析法律不确定概念的适用,可以深入探究日常的评价性概念和法律评价性概念的关联,并借此反思法律中评价性不确定概念的解释基准和方法。先秦儒家的"正名"理论就是评价性不确定概念适用的方法论。"名"是一种"厚评价性概念",既描述行为的实在特征,也表达对行为的规范性评价。探讨法律中的评价性概念和法律的行为指引功能之间的内在关联,考察"正名"在法律解释中的意义,是反驳精英主义法律概念解释倾向的论证基础。儒家"正名"学说表明:法律教义学必须立足于我们这个社群的生活形式,从中汲取法律知识的源泉;法学家的工作就是"正名"的过程,是概念理想与生活世界的双向契合。

从方法论看抽象法学理论的发展

抽象的法学理论在 19世纪之前是由法学外的思考者们来推进发展的 ,法律家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。面对实在法 ,抽象法学理论的姿态有时是极为尴尬的。二战以后 ,法学家们有关“疑难案件”所引发的理论论争为抽象法学理论续造生命活力做出了贡献。建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上的法律论证理论在哲学和法哲学领域悄然兴起。尽管这个理论本身在解决复杂的法律问题 (特别是有关法律的道德评价之类的实质哲学问题 )方面还存在着应用的局限性和具体方案上的缺陷 ,但它代表着一种在实在法之实践问题上寻求多知识进路。

法学方法论的困境与出路——论最小损害原则

近几年以来,国内对法学方法论的研究呈现出一派繁荣之势。但其成效如何,却有待检验。文章结合中国司法实践中所出现的疑难案件来检验当下法学方法论研究的成果,指出语义分析、法律解释、法律论证与利益衡量等法学方法所面临的困境与原因。在此基础上,从现实的司法实践中总结、重构出最小损害原则,以法律教义学体系为最小损害的对象,以损害之命题所处的层级、损害之确定性程度、损害的原因以及损害的波及度作为比较损害大小的标准,以期为至少大部分疑难案件提供可能的解决思路。

“知识界碑”的“乾坤大挪移”?——“政治宪法学”与“规范宪法学”论争反思

"规范宪法学"强调法律结构内的规则网络编织,"政治宪法学"却心醉于超越法律的主权权威维护;前者更多的属于法理学/法哲学,后者更多的属于法律教义学/解释学。他们的岐异在于理论重点的不同,无关学术根本旨趣。

超越教科书法学:当代法学教育的反思

法学教育的宗旨是培育具有法律信仰、人文情怀、丰富的专业知识和高度的职业素养的法律人。当代的法学教育是教科书法学模式,与法学教育的基本理念相悖,需要在新的价值理想追求的关照下重建。

自动系统、人工智能和机器人——一个刑法角度的定位

数字化革命尤其是人工智能的广泛应用不仅引发了人类工作生活的巨大变革,也对法律职业以及刑法学工作产生了跨时代的影响。鲍纳塔尔案、阿沙芬堡案、自动驾驶的悖论问题和"Tay"案已经预示着人工智能并不是百分之百的安全,人类在未来遭受其损害的概率会显著提升。即使如此,法律的演进仍应谨慎、适度,尝试以现有的法律教义学方法解决人工智能所带来的新的法律问题。

论教义式法律思维与司法形式主义的谋合

十八届四中全会再次强调"建设法治国家",并明确要求要善用法治思维与法治方式考虑问题。这不仅说明了法律思维的重要性,而且也必然关涉法律和司法的理念定位与技术选择。在司法向度内,司法形式主义与教义式法律思维作为一种经过长期累积而形成的稳固的知识体系,表征着司法的基本规律,具有一种不可替代的本源性、基础性和优越性;它们也因共享形式性、逻辑性和程序性而高度谋合,并一起合理而高效地维护着法律安定和司法正义。不过,它们也有层次之别:司法形式主义是抽象层面的司法理念,是实现实质正义的前提和基础,因而应成为我国当下司法的元理念;教义式法律思维属于具体层面的司法技术,其安全又极易操作,理应成为我国当下司法的首要方法。因此,坚守司法形式主义理念与教义式法律思维方法应是我国当前司法的理想选择。

法哲学及法哲学的历史选择

德国法哲学家阿图尔考夫曼透过《当代法哲学和法律理论导论》一书彰显了自己对法哲学发展前景的浓厚忧虑,更基于这种忧虑探讨了法哲学的种种中心难题,试图透过理性的光环与对人性的本源关怀,促使所有法哲学的疑难纷争均能走上善意商谈的良性发展道路。文章通过对《当代法哲学和法律理论导论》的脉络梳理和读后感悟,主要围绕法哲学、法哲学的历史选择,以及这种"选择"的思维模式对我国法治建设的启示这三个问题展开论述。

商事制度与法学方法论之完美融合——《德国商法》书评

是怀着一种敬畏的心情同时也带着一种好奇的欲望走进《德国商法》的。之所以敬畏,是因为本书的作者——卡纳里斯教授是德国最负盛名的私法学家之一,而本书又是德国商法学家公认的本领域最有价值的教科书和学术著作之一;之所以好奇,是因为在我国学者普遍感受到一种"商法困惑"、商法总论研究面临着一种窘境的同时。

环保公益诉讼判例中的司法方法研究——基于生态文明建设司法保护的分析与构建

环境权保护是生态文明建设的重要组成部分,同时也是一项亟待保护的新兴权利。司法是保护环境权的重要手段,其主要启动方式为公益诉讼。通过研究环保公益诉讼典型判例,可以总结其司法方法的经验和规律:法官综合运用法律教义学和社科法学的司法方法来实现环境权向具体民事权利的转化,并通过上述方法解决了对诉讼主体资格的认定、侵权行为的构成以及侵权责任的承担等法律问题,进而展开"法理"与"科学"相结合的裁判说理。对上述司法方法的运用经验进行理论构建,有利于发挥典型判例的示范作用、促进司法智慧与司法经验的沉淀与积累。

教义学视角下私法领域的德国通说

法学通说是通过讨论后逐渐形成的支配性意见。它的权威性不仅来自于学说和判例中的多数支持,更多地来源于自身的论证说服力,能够接受众人的检验。法学通说应该建立于法律教义学基础上,才能符合一致性和可检验性的科学前提,真正地发挥保障裁判稳定、提供研究指引、减轻论证负担等功能。

法官职业化视角下的法律方法教学

法律方法课程旨在培养学生"像法律人一样思考",形成法律人共同的思维范式,尤其是促进法官的职业化。在教学目标上,法律方法教学应当坚持法律家思维与法学家思维的统一;在课程体系的构造上,应当以审判技能为中心,坚持智能技能与实务技能的统一;在教学手段上,法律方法教学应当以案例教学为路径,将案例分析与法律教义学理论素养的培养结合起来。

法律人参与公共讨论的一个尝试——评《理论法学的迷雾:以轰动案例为素材》

编者按桑本谦教授所著《理论法学的迷雾:以轰动案例为素材》一书汇集的系列文章是对最近十年来不断发生的一些热点案例和涉法事件做出的学术回应。在对2008年初版的部分内容修改之余,即将出版的修订版还增加了作者此后几年发表的五篇文章。尽管作者在写作之初并无后来结集出版的规划,但该书仍可区别于一般的论文集,单就分析素材和分析方法的一贯性而论,该书至少做到了"形散而神不散"。

生成于法条与政策之间的裁判理性

在严格遵循法条主义适用法律导致社会负面效应过巨的情境下,司法裁决会陷入决策悖论的困局,继续依靠法律教义学的技术走法条主义的解困进路,而回避政策考量在去除司法决策悖论中的决定性作用,是自欺欺人的伪道学。政策考量介入司法裁判不是被政策干预,而是作为系统的法院体制主动运用其内在机制完成的,将现实的社会主流民意纳入司法决策程序,并在既有的法律制度体系内续造法律的作业。在这一过程中,法院审判体制与节制法官的法律教义学仍是约束政策考量,使其服膺于法治的基本保障和必要条件。