软法概念之正当性新辨——以法律沟通论为诠释依据

为软法概念的正当性进行辩护的理论层出不穷,如功能理论和接近理论等。然而,对于核心问题——软法规范得到较为普遍遵守的规范性基础为何,现有理论无法给予充分的解释。软法在规范意义上为什么应该得到服从的问题可以从寻找软法与硬法共享的规范性基础出发去寻找答案。法律沟通论可以作为硬法与软法的共有基础,并为软法概念及其研究提供更具解释性和规范性的视角和进路。软法规范主要借助商谈沟通,成为集中性与分散性、统一性与个体性、稳定性与变动性、严格性与灵活性、控制性与调适性、确定性与不确定性错综混合的后现代治理秩序的重要动力。而沟通多样性和局限性及其对软法的意义,还有待作进一步研究。

论当代中国官方与民间的法律沟通

本文对我国法制现代化进程中作为大传统的国家法与作为小传统的民间法之间的冲突及其沟通机理进行了探讨。文章认为：大、小传统间的冲突具有必然性，这种冲突的必然性取决于大、小传统各自所依赖的主体──国家与社会、所代表的利益——权力与权利、所表达的人性——社会性与个体性之间的对立。以往，对两者沟通的学说及政策主要有三种，即：“地方性知识”与放任性沟通；“威权意识形态”与强控式“沟通”和“党派化政策”与劝教式沟通。这三种沟通方式虽然各有其效用，但都存在着明显的形成某一传统的霸权可能。只有国家与社会、官方与民间的各自自治及在此基础上的契约性法律，才是中国法制现代化进程中沟通大、小传统的最高理性。

法律沟通的实证分析

法律沟通在审判中、在当事人之间以及在立法、司法中是普遍存在的,具体表现在法官、检察官、诉讼当事人、诉讼参与人及其他们相互之间的沟通,契约和非契约当事人之间的沟通,立法、司法及其他们相互之间的沟通。法律沟通的作用主要表现在:降低成本,节约资源;减化矛盾,促进和谐;满足需要,实现目的;提高效率,维护权威。法律沟通的障碍:一是法律的抽象性难以理解;二是情理法的不一致性令人费解;三是法官自由裁量案件结果的不统一会影响法律沟通;四是案件的不能有效执行阻碍法律沟通。法律沟通的技巧包括:法律沟通的主体要相互尊重和理解,法律沟通的语言要通俗易懂和富于幽默感,沟通要因时、因地、因人而异,等等。

论法律沟通的法域——以公司法为视角

公司法是市场经济法律体系中至为重要的部门法。在公司法中,不论是公司的设立,还是公司的终止;不论是公司的章程,还是公司的组织机构;不论是股东的出资,还是公司资本的增减,抑或是公司税后利润的分配等;在某一层面上都涉及到投资者或股东的意愿,其过程都离不开投资者或股东的沟通协商,其结果都是他们最终作出决议的体现。

论法律沟通的原则与技巧

为使法律沟通有效地进行并能达致沟通目的的实现,法律沟通过程中必须坚持一定的原则。这些原则包括平等原则、真诚原则、合法原则、适度原则、过程性原则和利益最大化原则等。与此同时,法律沟通还要讲究一定的技巧,主要有:法律沟通的主体要相互尊重和理解,法律沟通的语言要通俗易懂和富于幽默感,沟通要因时、因地、因人而异,等等。

司法改革背景下法律适用沟通交流机制的规范与养成

法律适用沟通交流是法官确保法律适用统一的重要机制。司法改革后,尤其是内部机构改革背景下,法律适用沟通交流机制发生重大转变。在法律适用过程中,法官并非自动地导出判决结果,其法律适用的过程受交流体制、认知水平、社会伦理、社会政治等复杂因素的影响。当前法院改判发回案件的法律适用沟通交流模式存在诸多问题,严重影响了法律适用沟通交流的统一。法院应抓住司法改革契机,借助当前智慧法院建设,参照知识交流,积极构建法律知识与思维的共享网络交流平台,以建立有效的法律适用沟通交流机制。

法律如何构建时间?——系统理论脉络下的展开

现代法律对时间的构建与社会系统的功能分化相关,社会系统与环境的区分实现了不同系统的时间维度,因此,法律系统构建时间的问题是一个在法律运作和法律理论演化中真实存在的问题。法律系统构建时间的独特性与法律的规范性预期功能具有紧密关联,法律系统的时间维度呈现为以当下为视角观察过去并指向未来的特点,而以政治目标为导向直接对未来进行“规划”的政治规范模式无法匹配法律系统一般意义上的时间塑造方式。政治决策无法恰当地实现法律系统维持规范性预期的社会功能,因此政治系统的目的式纲要无法替代法律系统以当下为视角构建的条件式纲要。系统理论对“时间”问题的考察展现了法律系统演化中可能出现的风险,这也是系统理论对法律演化问题的贡献。

优美的循环:对范·胡克的法律职业化与法律自治性理论述评

范·胡克的法律职业化理论对"人"在法律系统中的位置进行了合理阐释;重视并强调法律学说对法律系统的发展和合法化的作用;较多关注法律职业与法律自治的关系。但是,其理论缺失对法律职业群体内部自治性的探讨;将政治/权力系统的作用和法律合法化的重任赋予法官,使得实践中的"商议性沟通"效果减弱,在理论上会消解而不是重构法律的自治性。

大型钢铁企业境内外综合法律风险管控体系的构建与实施

大型钢铁企业及其境外子公司的法律风险管控工作一直以来都是企业集团法律事务管理中的重点和难点。由于国际贸易本身具有涉及法域多、复杂程度高、法律需求杂等特点,随着企业集团国际贸易公司及其境外子公司业务的快速发展,仅凭中国法律的单一适用已经难以满足业务开展需要。但目前国内外鲜有企业对境内外法律风险管控的综合运用进行探索或实践,尚未形成规范化的成熟模式,境内外综合法律风险管控如何开展对国贸公司及境外子公司而言无疑是一个全新挑战。通过近三年的摸索、研究、创新和实践,笔者帮助所在企业的国贸公司创建了一套具有特色的境内外综合法律风险管控体系,并在实际工作进行了有效运用,取得了巨大的实际效果和经济效益,具有很强的示范效应和现实意义。

认罪认罚之普通审案件的庭审模式

在认罪认罚案件中,被追诉人认罪认罚的“自愿性”不一定真实,而“非自愿”会导致被追诉人认罪自白的虚假。为合理解释《刑事诉讼法》第二百零一条“一般应当”条款所体现的审前具结对一审法官的约束力,对于适用普通程序简化审理的认罪认罚案件,法官要在庭审程序中以确保控辩之间的前期交涉合法为目的,落实职权调查原则,发挥审判职能。对于此类案件,为了防范被追诉人虚假认罪导致审前具结无法发挥对一审法官的拘束力,一方面,可搭建法官主导的认罪认罚庭审交流机制,向被追诉人提供与法院、检察院进行“法律沟通”的平等机会;另一方面,法官应强化认罪认罚案件的司法透明度,提升判决书的说理性。法官通过严格履行庭审中的程序性义务,防范被追诉人作出“非自愿”“非可信”的审前认罪自白。检察机关应严守法律监督职能,做好认罪认罚案件的法律守门人。

卢曼系统论法学视域下的跨国犯罪联合侦查

卢曼所倡导的系统论法学思想,从理论模型、关系分析以及研究转型三个方面,为研究跨国犯罪联合侦查提供了全新的理论工具。从理论模型出发,应当将通常意义上的联合侦查定义为广义的联合侦查,其由狭义联合侦查、国内刑事侦查两类“法律系统”组合而成,而后者又是在同一时间段内国内侦查部门以及相关域外主体经由“法律沟通”形成。在关系分析方面,联合侦查涉及狭义联合侦查与国内刑事侦查的复杂关系,二者兼具系统与环境、结构耦合、二阶观察的三重叠加状态。在研究转型方面,系统论法学促成联合侦查研究的认识论、原因论、方法论转型,应当以主张建构论的认识论、倡导法律系统统一说的原因论以及强调等值功能主义的方法论,作为跨国犯罪联合侦查研究的理论依据。

法律如何治理——后形而上法哲学反思

"通过法律的治理"通常假定我们可以凭借理性在法律系统内部建构并维系关于"合法/非法"的有效区分。然而,法律的实践却时时隐藏着"合法即非法"的悖论。法律系统越是感觉到需要法律规范的形式化固守或是实质性矫正去悖论,就越会倾向于强化国家的建制化权力,也就越容易导致其沦为国家主义的工具。而以程序主义观念这样一种交往理性的形式化表达来建立基于合法律性的合法性,可以在以"共识/合意"为导向的法律沟通过程中最大限度地避免"法官以个人专断僭越法律共识"的合法性风险。

法律何以自治:“规则之治”的系统论阐释

"规则之治"的观念塑造,固然能够在一定限度上保证法律系统在自身运作中坚持使用"合法/非法"的符码化沟通,但"规则之治"却并不必然能够决定法律沟通的方向。当"合法不是非法"与"不是非法即为合法"同时成为可欲的法律沟通方向时,具有"沉重肉身"并夹带着复杂环境变量信息的法官个体就成为决断法律的决定性因素,其后果则是导致系统出现无可避免的矛盾与吊诡,"规则之治"的内在张力也随之遭到解构。当"规则之治"的形式逻辑张力并不足以为"法律自治"提供持续充分的内在交往动力时,法律的另一种可能性在于将法律沟通由系统的符码化运作重新转换成人与人的主体间性交往。