《立法法》中法律适用规则与《行政诉讼法》第63条的关系之辩——“鲁潍盐业公司案”的再思考

学界关于《立法法》中法律适用规则与《行政诉讼法》第63条存在冲突的有关阐述源于将二者视为平行共存的法律适用规则。然而,基于对《行政诉讼法》第63条立法沿革和文意的考察,《行政诉讼法》第63条本质而言是适用依据条款,解决的是某一规范是否具备作为认定诉争行政行为合法性依据的资格问题,而非多规范场域下的适用规则问题。“适用资格问题”是“适用规则问题”的前提,法律法规当然具备作为审理行政案件的依据资格,规章、规范性文件具备作为审理行政案件依据资格的前提在于通过法院的合法有效性审查。作为法律的上位法宪法目前并非法院审理行政案件的依据,法院若是认为适用的法律抵触了宪法,法院不得选择适用,而应当依照《立法法》的有关规定予以解决。

WTO法律规则的逻辑内涵与适用外延——以轰动一时的“稀土案”专家组裁决报告为例

WTO争端解决的"规则导向"要求争端当事方准确理解WTO法律规则的逻辑内涵与适用外延,而轰动一时的"稀土案"专家组裁决报告最能说明这一点。该案专家组对所涉规则的适用和解释凸显其持有的自由裁量权,申诉方对中国国内相关措施的非议和建议均渗透至专家组的法律推理过程和裁决结果,而中国的辩护理由和评论意见则显然剥离了WTO相关规则之间的关联。从规范和实证角度,厘清WTO法律规则之间的一致性及其中存在的局限性,澄清WTO法律规则与国际法相关基本理论之间的关系,有助于争端解决中准确理解和选择援用WTO的法律规则。

知识产权国际保护法律适用规则的新发展——以《ALI原则》与《罗马条例Ⅱ》为视角

传统知识产权国际保护法律适用规则坚持以地域性原则为主,美国《ALI原则》的法律适用部分突破了地域性原则的束缚,赋予了当事人自由选择法律的权利,确定了知识产权原始权利的单一化与明确化;欧共体《罗马条例Ⅱ》则在知识产权侵权责任的法律适用方面平衡了个人私益与国家利益;这些知识产权国际保护法律适用规则的新发展值得中国借鉴。

新《律师法》与《刑事诉讼法》的立法性冲突及化解路径——兼论我国法律适用规则的完善

新《律师法》与《刑事诉讼法》存在立法性冲突,导致新《律师法》施行后的执法性报复。学术界和实务界对新《律师法》的法律效力见解不一。根据《宪法》、《立法法》等规定,全国人大与其常委会的关系不能成为确定新《律师法》与《刑事诉讼法》法律位阶关系之根据。全国人大与其常委会不属于《立法法》中的同一机关,但"视为"同一机关具有现实合理性。全国人大常委会法制工作委员会对新《律师法》法律效力的答复存在形式上的不妥当性与内容上的不合法性。应通过个案解决的立法技术以及法律适用规则的完善,为新《律师法》与《刑事诉讼法》的立法性冲突提供解决对策,也为国内法律冲突提供制度化化解路径。

不同组织形式下私募股权投资基金运作过程中的法律适用规则

法律有规范,做事有规则。在当今的法制社会里,任何一种民事、经济活动都有法律规范的约束及法律规则的适用,私募股权投资基金也是如此。到目前为止,虽然我国还没有颁布专门的针对私募股权投资基金行为的立法,但私募股权投资基金的四种组织形式都有现成的相对应的法律规范存在,研究这四种组织形式的业务流程,把握法律规则在私募股权投资基金组织形式中的适用,是降低投资者投资风险,减少投资纠纷的重要一环。

论涉外民事关系法律适用规则的适用方式——以立法调整模式为中心

法律适用规则的适用方式直接关涉《涉外民事法律适用法》实施的统一性、严肃性和可预测性,关系到我国国际私法和民事诉讼法不同理论和制度之间的有机协调,影响到不同诉讼主体在涉外民商事审判中的地位和利益,宜采用立法调整的模式对法律适用规则的适用方式问题做出明确规定。在将来《涉外民事法律适用法》完善时,应根据争议所涉民事关系性质的不同,分别采用依职权适用和任意性适用方式。

无因管理的法律适用规则探究

与侵权、合同相比,无因管理的法律冲突问题远为严重,因此,设计一组切实可行的冲突规则以调整无因管理之债,极具必要性。本文先以比较法为视角,分析了两大法系主要国家的无因管理制度,再对各国无因管理的法律适用模式进行了总结与评述。以此为基础,提出了一组以事务管理地法为原则,并充分反映最密切联系原则的法律适用规则。

公司法律适用规则初探

本文参考国际上诸多立法例,以设立地、主要办事机构所在地和行为地等连结点为主线,初步构建了公司法律适用规则。本文认为支配公司法律事项的主要法律仍是其属人法(包括设立地法和主要办事机构所在地法),而行为地法和保护第三人的法律只对特殊事项适用。文中还提出公司法律适用条款在立法体例上可归入商事编,在内容上侧重于规定公司的主体地位和内部关系。第条 [公司]本条所指的公司是指依法成立的以营利为目的的法人。公司的所在地依公司章程或合同的规定确定,章程或合同没有做出规定的,可以将公司的主要办事机构所在地视为公司的所在地。除法律另有规定外,公司的法律事项依其成立的国家的法律或主要办事机构所在地国的法律。公司的法律事项主要包括:(一)公司的设立、解散和撤销;(二)公司的权利能力和行为能力;(三)公司的名称和字号;(四)公司的组织机构;(五)公司的内部关系;(六)公司债务。公司的行为能力,除适用其成立地或者主要办事机构所在地法外,还需符合行为地法。公司与第三者进行的法律活动可以适用第三者的住所地或习惯居所地法律。分公司或子公司的活动适用分公司或子公司所在地法律。在非常情况下,就特定问题当另一国与事件及当事人有更重要的联系时,依该另一国的法律。

中美国际版权法律适用规则之分析

国际版权保护的法律适用涉及版权国际条约与版权国内法两个层面。本文探讨与比较中美两国这一领域法律适用的理论、规则与实践。美国加入伯尔尼公约后,通过国内立法与司法判例形成了一套国际版权的法律选择规则,以分割论为特点,具有一定的复杂性与合理性。中国法院近年的司法实践面临着涉外版权纠纷案件的法律适用问题,但有关涉外版权冲突的法律适用规则尚付阙如,一般适用著作权法的规定,并有条件优先适用版权国际条约。因此需要从理论研究与立法完善角度,对美国的国际版权规则予以了解与借鉴,形成一套法律适用的思路与方法。

服务自由原则与欧盟金融合同法律适用规则的完善--以《罗马条例Ⅰ》为线索

探究法律适用规则演变的内在驱动力,有助于更加深入和全面的分析规则、适用规则和促进规则的完善。欧盟适用于跨国金融合同关系法律适用规则的完善过程,也是服务自由原则对共同体和成员国法律适用规则产生影响的过程,体现在从《罗马公约》到《罗马条例I》,以及相关金融指令中含有的法律适用规则演变之中。以服务提供者惯常居所地法为标志的统一法律适用规则有利于服务自由的实现,同时以强制性规则和消费者保护规则对其进行的限制,体现了以服务自由流动为基础的服务提供者利益与法院地国公共利益和消费者权益三者之间的博弈与平衡。服务自由原则将进一步影响消费者保护规则的完善,应当合理协调二者的互动关系,在促进服务自由流动的同时保护消费者的利益。

涉外票据法律适用规则探析

与我国现行立法规定相比,本文所拟条款抛弃了《票据法》对涉外票据的界定,扩大了涉外票据的外延,并将出票、背书、承兑、付款和保证等票据行为方式的法律适用统一在行为地法之下。对于支票的出票方式,摒弃了意思自治原则的介入。在票据行为方式问题上,对中国人之间在国外所为票据行为,补充了"本国法"这一连结点。鉴于《票据法》对票据主、从债务规定的缺失,本文特对此问题的法律适用予以了阐述,以弥补立法之空白。第条 [涉外票据法律适用]票据的出票、背书、承兑、付款和保证的方式,适用行为地法律。支票的出票方式,也可以适用付款地法律。中国人在国外所为票据行为的方式,如果符合中国法的有关规定,则对其他中国人有效。汇票承兑人和本票出票人所负票据债务的效力,适用付款地法律;汇票、本票上其他签字人和支票各签字人所负票据债务的效力,适用签字地法律。票据追索权的行使期限,适用出票地法律。票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限,适用付款地法律。票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律。本条一、四款中票据签发地与票据交付地不一致时,以票据交付地为出票地。现有立法:《中华人民共和国票据法》第五章[涉外票据的法律适用]第95条涉外票据的法律适用,依照本章的规定确定。前款所称涉外票据,是指出票、背书、承兑、保证、付款等行为中,既有发生在中华人民共和国境内又有发生在中华人民共和国境外的票据。第96条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定。但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。第97条票据债务人的民事行为能力,适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力,依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的,适用行为地法律。第98条汇票、本票出票时的记载事项,适用出票地法律。支票出票时的记载事项,适用出票地法律,经当事人协议,也可以适用付款地法律。第99条票据的背书、承兑、付款和保证行为,适用行为地法律。第100条票据追索权的行使期限,适用出票地法律。第101条票据的提示期限、有关拒绝证明的方式、出具拒绝证明的期限,适用付款地法律。第102条票据丧失时,失票人请求保全票据权利的程序,适用付款地法律。

我国涉外父母子女关系法律适用规则之检视与改进

父母子女关系的实体法规定,对涉外父母子女关系冲突规则的立法结构和适用范围具有决定性意义。各国关于父母子女关系的实体法在立法内容上虽有一定的趋同性,但在立法模式上存在差异。域外有关父母子女关系的冲突法与其国内亲子关系实体法相一致,《海牙父母责任公约》则以儿童最大利益为原则,以父母责任和儿童保护措施平衡和统一两大法系关于父母子女关系的内容,并以儿童惯常居所地法律为主要的准据法。我国《涉外民事关系法律适用法》没有区分亲子关系的成立与内容,而是概括式制定父母子女关系的冲突规范。因此,应通过修改立法或出台司法解释的方式对此予以明确。

论欧盟保险指令中的法律适用规则

在协调成员国实体保险合同法的努力失败的情况下,委员会在保险指令中包含了若干法律适用规则,以调整风险位于欧共体境内的国际保险合同。其法律适用原则主要包括:适用保单持有人惯常居所与管理中心所在成员国法律;有限制的意思自治原则;最密切联系原则;强制性规则的适用;适用国际私法的一般规则。欧盟保险指令中包含的法律适用规则服务于双重目的:确保保险服务自由提供的同时,确保保单持有人的利益不因为保险人的法律选择条款而受到侵害。但随着保险市场一体化的深入进行,这种统一冲突规则的做法受到越来越多的批评和质疑。因此,在保险合同的法律适用方面,采取共同体层面上的行动已经成为共识。

论ISDS中的法律适用规则

投资仲裁中的法律适用规则涉及适用国际法与国内法方面的问题,主要针对投资者与东道国争端解决(Investor-State Dispute Settlement,ISDS)中的法律适用问题,解决的是国际法规则与国内法规定对同一问题的不同处理方法。违反投资条约与违反投资协议具有不同性质,所以两种违约类型所适用的法律也不相同。ISDS的法律适用中通常适用投资者提出请求所依据的规则,投资仲裁中则存在以适用国际法为主的倾向。

我国涉外侵权法律适用规则的完善——基于私人自治与政府规制的经济学思考

《涉外民事关系法律适用法》在涉外侵权法律适用规则的规定方面贯穿着两条主线:一是当事人意思自治原则的限制性引入,二是属地法和属人法的顺序化处理。从经济学视角评析我国侵权法律适用规则,既要论证规则采纳之经济学原理,又要分析规则存在之立法不足。立法引入当事人意思自治原则主要基于效率视角下成本降低之考虑,但在规定协议选择侵权准据法时却增加了时间限制,缺乏合理性,应予取消;对属地法和属人法所做的顺序化处理主要基于规制视角下政策利益孰轻孰重之权衡,但在规定侵权行为地法时却未能明确侵权行为地的具体含义,在属人法的规定上又将连结点限于经常居所,这些问题还需立法进一步完善。

信托法律适用规则建构与剖析

本文所设计的信托法律适用条文从信托法律关系的多个方面规定了我国法院在面对涉外信托案件法律适用时的应对,涉及信托的形式有效性,财产委托人设定信托的能力,信托的解释、效力和管理等问题,比较全面地规定了各种信托法律关系法律适用的情况。而且。条文的设定特别注重当事人意志在信托法律关系适用中的反映,尽量使信托有效的理念也贯彻整个条文。第条 [信托]本条所指信托为书面信托或以书面方式证明的信托。信托的形式有效性,不动产信托适用不动产所在地法,动产信托适用当事人明示选择的法律,当事人没有选择的。适用与信托有最密切联系的法律。信托财产委托人设定信托的能力,不动产信托适用不动产所在地法,动产信托适用委托人住所地法或与信托有最密切联系的法律。上述法律有不同规定的,依尽量使信托有效的法律。信托的解释、效力和管理,适用信托财产委托人在设定信托的书面文件中明示选择的法律。委托人没有选择或是被选择的法律没有规定信托制度或没有该种信托的规定,适用与信托有最密切联系的法律。这一法律通常为信托设立时,委托人指定的信托管理地法律,信托财产所在地法律,受托人的居所地或营业地法律,信托目的实现地法律。信托的某一可分割事项,特别是信托的管理,可以适用不同的法律。

浅析《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中侵权法律适用规则的不足与完善

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的颁布实施为选择适用涉外物权、债权、知识产权等民事关系的准据法提供了较为系统完整的规范,但其中有关涉外侵权法律适用规则还存在着不尽如人意之处,本文将尝试以《法律适用法》中侵权法律适用规则的体系和内容为视角,分析该法的不足以及完善。

产品责任的法律适用规则研究——以《产品责任法律适用公约》和《非合同债务法律适用条例》为分析核心

《产品责任法律适用公约》尽管对很多国家法律产生了重要影响,但是在司法实践中并没有能够得到较好的贯彻,因此其立法借鉴意义值得我们深思。欧盟在2007年通过的《非合同债务法律适用条例》也有关于产品责任法律适用的规定,其开放灵活的层叠体系和先进冲突法立法观念值得我们加以借鉴。中国应当制定出具有本国特色的产品责任冲突规则。

跨国环境侵权法律适用规则探析

当前跨国环境侵权准据法的确定主要依据的还是各国国内法上的冲突规则,常见的有当事人合意选择的法律、侵权行为地法、对受害人有利的法律、最密切联系地法等几种。有关跨国环境侵权的统一冲突规则较为少见。我国现行立法中只有适用于侵权的一般冲突规则,民法典草案中就环境侵权规定特殊冲突规则是立法的一大进步,但其具体条文还有进一步完善的必要。

论欧盟继承法律适用规则的新发展:以2012年《继承条例》为中心

《继承与遗嘱绿皮书》首次提出要统一欧盟境内继承的冲突法规则,在《欧洲联盟运行条约》的直接推动下,《欧盟继承条例》于2012年7月4日颁布。借鉴海牙国际私法会议有关国际公约的规定,《欧盟继承条例》采用同一制为继承法律适用的一般原则,以特殊例外条款为补充,引入有限制的意思自治原则,规定死因处分行为的法律适用规则,还对遗产管理人制度、无人继承遗产、反致、公共秩序等其他与继承有关的问题作出规定,体现了晚近继承法律适用领域的重要发展。在我国《法律适用法》中"继承"一章部分条款不合理,已不能适应日益复杂的涉外继承案件。我国虽与欧盟的立法背景、基础有较大差异,但可以适当借鉴欧盟的先进立法方法和立法技术,采取一般原则为基础、例外条款为补充的立法模式,允许当事人意思自治并作出限制,调整和完善"遗嘱"的法律适用规则。