规制法感:从法直觉、法情绪到法律证立

法感可在法直觉与法情绪两个意义上使用,法官的法感认知发生于法的发现阶段,主要是依赖于前理解的法直觉认知。但基于法直觉认知结果的可谬性与法律推理的论理性要求,需要法官在法的证立阶段验证乃至修正其法直觉认知结论。同时,法官还可以引入法情绪,对证立理由进行二次检验。一方面,外在视角与内在视角下的法官法情绪通常是一致的;另一方面,在普通人外在法情绪与裁判结论不一致时,法官需要回应普通人外在法情绪的需求。只是法官需以融入法律框架的方式引入法情绪,防止民意舆情通过法官的后果主义考量影响裁判。最终,法官的法直觉认知既得到证立的验证,法情绪也以符合法律框架的方式融入裁判,既实现法规范—法直觉—法情绪之间的融贯,还使裁判正当性得到提升。

发现、证立与司法想象力——双系统决策理论视角下的法律推理

传统法律推理模型将法律思维的过程区分为发现与证立两个步骤,以此来调和法律现实主义对法律形式主义的挑战。从当代认知心理学的角度看,发现的过程对应着人类普遍决策模型中的系统1,即非反思的快速直觉决策系统;而证立的过程对应着系统2,即反思的慢速逻辑决策系统。由于动机取向推理的影响,困难案件中系统1很大程度上决定了案件的判决结果,系统2无法在实质上修正最终判决。这就使得法律发现的过程中法官品格和动机的重要性被忽视。孟子的两难实践推理模型提示我们,法官在法律发现过程中应恰当地运用司法想象力等司法美德,以便在困难案件的判决中获得最佳的判决结果。

论涉外民事裁判中法律选择的证立问题

涉外民事裁判中法官阐明并证立其法律选择的理由是现代社会赋予法官的一项基本义务,也是我国司法改革的一项重要内容。在涉外民事裁判中,法律选择证立的目的在于通过论证法律选择的合法性、合理性、客观性和融贯性来正当化其法律选择行为。在具体的法律选择证立中,法官应就案件事实与冲突规范的相适应、定性以及冲突规范的解释问题展开证立。形式、实质和程序是评价法官具体法律选择证立质量的三个向度。

面向证立获致正当性的司法裁决程序

通向司法独立的裁判之道是中外理论家探讨的永恒主题。瓦瑟斯特罗姆教授在《法官如何裁判》中规范性地检视司法裁决的各种可能程序,是对现实司法决策行为的模型整合,在一定程度上提升了司法行为分析的严谨程度。他在批判＂规则适用导向＂的形式程序基础上,描绘了由先例程序、衡平程序与两阶程序等替代性方案整合的全景构图,其中最值得称颂、更为可欲的乃是两阶程序。全景司法裁决程序的启动前提为发现的程序,它存在被证伪的可能性,导致＂唯一正解＂理念的失败,因而要严格接受审判中心主义下证立程序的客观审查,以防范控制影响因素中的非理性成分。如果借鉴认知心理学的双重加工系统来阐释,就表现为法官慢速的理性思维,来检验快速直觉发现假定结论的过程。作为民主法治国家的司法裁决程序唯有通过充分的证立才能获致正当性与可接受性。充分的证立可通过逻辑、对话、修辞与论题等四种基本进路,给出理由说明以实现裁判的可普遍化。这也恰恰凸显出两阶程序中第二个层次所发挥的核心功用。

拉斯克的法律价值证立理论研究

通过《法哲学》这部著作,拉斯克首次创造性地将新康德主义西南德意志学派的价值哲学与文化哲学理论运用到法律领域,进而建立了一套法律的价值证立方案.其"批判价值学说"立足于法哲学的科学性,在方法论上持一种二元论立场,借此站在了自然法与实证主义,尤其是历史主义的对立面.同样,拉斯克试图为法律科学奠定逻辑—科学理论根基,将其建构为一门关涉价值的经验性文化科学,并在法律科学内部区分"法教义学"与"法社会学".价值概念不仅作为一种建构性—方法论原则发挥功能,拉斯克还通过其"双重价值类型理论",对法律价值进行了一种世界观意义上的证立,使之得以为实在法设定终极目的,进而克服价值的形式性问题.