论非法经营罪中堵截构成要件的适用——以假婚姻之名变相买卖“京牌指标”行为为例

非法经营罪在适用中最基本的规范逻辑是堵截构成要件,不仅因为其处于“补漏”的地位,而且其文义具备极广的涵射范围,使之具有兜底功能,可为实质上具备法益侵害性的其他非法经营行为提供堵漏依据,填补法律漏洞。而司法机关以买卖国家机关公文罪对假婚姻之名变相买卖“京牌指标”行为进行刑事规制,存在理论与实践层面的诸多质疑。亟需厘清涉罪行为本质,诉诸更为合理的解决方案。以法益理论为指导,非法经营罪以其良好的因应性具备规制该类行为的合理性与可行性,采用功能分析的方法,以堵截构成要件为分析工具,探索非法经营罪在规制涉罪行为中的具体适用,不失为一种可行进路。

《民间借贷司法解释》第24条之解释与检视

近年来实践中出现了一种新型的“担保”方式,借贷双方于借款合同外另行签订买卖合同,约定如借款人届期不能清偿,则应履行买卖合同项下交付标的物的义务.对于这类担保型买卖合同之法律性质,实务中观点各异.为实现裁判统一,最高人民法院出台了《民间借贷司法解释》,其第24条对之予以调整.然而,该条不加区分,对一切情形予以统一适用,反而可能违反当事人意思自治,弄巧成拙.实际上,“以买卖担保借贷”由借款合同和担保型买卖合同组成,“借款人到期不履行债务”是担保型买卖合同的停止条件.仅就解释论层面分析,担保型买卖合同既不是名实不符的合同,也不是规避“禁止流质”规定的脱法行为,而是通谋虚伪表示.其中,买卖合同是虚伪表示,物保合同是隐藏行为,如此才能使第24条在概念逻辑上保持周延.但是,对合同的定性终究应回归到合同解释,而根据合同解释,担保型买卖合同既可能是通谋虚伪表示,也可能是买卖合同,具体应结合个案中的商业惯例、价款等因素作出判断.