冷眼看“法无禁止即自由”——评我国《物权法》抵押物范围的立法模式

"法无禁止即自由"强调私权主体的自由不受公权主体的随意干预,强调私权主体当事人之间的契约自由。我国《物权法》对抵押物的范围采取反面排除的立法模式,是对"法无禁止即自由"的误解。抵押物范围法定,是保护第三人利益、维护交易安全的需要,具有很强的普适性。应当从体系的视角,对我国《物权法》抵押物的范围作出合理的解释。

“法无禁止即自由”的中国意义

"法无禁止即自由",指只要不违反法律的强行性规范,公权机关就不能以任何名义干涉公民的行为,而公民也不必为此承担法律责任。"法无禁止即自由"原则,必然要求构建以禁令为基石的法律体系。"法无禁止即自由"的内容是固定不变的,应紧密联系当下中国的现实,作出新的理解。上海自贸区实施的负面清单管理模式,是在产业投资领域落实"法无禁止即自由"原则的具体举措,有许多新理念、新方式需要总结。落实"法无禁止即自由"原则,是一项贯穿于立法、执法、司法和守法等法制运行全过程的系统工程,需要采取各种切实有效的手段,整体布局、协调推进。

论对外资企业约定境外机构仲裁的司法监督

中国司法实务通常以授权性条款为由限制外资企业将境内争议提交境外机构仲裁,除非双方都是在自由贸易试验区内成立的外商独资企业。上述限制存在如下问题:首先,不能彻底落实,反而导致仲裁协议效力不可预见,而且,即使适用上述限制,保护的也是违反仲裁协议的当事人。其次,仲裁协议是私法协议,中国却对其错误适用“法无授权即禁止”原则。再次,外资企业约定提交境外机构仲裁的仲裁协议是否具有涉外性的认定结果与适用程序之间存在矛盾,比如个案中虽然认定不具有涉外因素,但程序上却适用当时只有涉外案件才能适用的内部申报程序。考虑到法理上仲裁协议是私法协议,且当事人对可以仲裁的事项享有处分权,而《民法典》已经确立了“法无禁止即自由”原则,以及世界范围内尽量认可仲裁协议效力的国际商事仲裁趋势,应当认可该类仲裁协议的效力。也可借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》及新加坡等国做法,明确认可约定提交境外机构仲裁的情形构成涉外因素。