论商事习惯的法源位阶

《民法典》第10条、第11条究竟确立了怎样的商法渊源体系,是“商法规范-民法规范-商事习惯”抑或“商法规范-商事习惯-民法规范”?两种观点分歧在于商事习惯与民法规范的位阶安排,背后原因是对商法之于民法的实质性独立程度有不同认知。“民法规范先于商事习惯”的位阶安排系片面理解与孤立适用“成文法优于不成文法”规则,不恰当地切割商事领域习惯法与制定法,实质损害了商法的独立性。依我国形式私法一元制、实质私法二元制的私法体系,民商法的内在体系不同,商事习惯相较于民事制定法更能够实现对商事关系的妥当调整,由此而确立的“商事习惯先于民法规范”位阶更能维护商法的实质独立性,避免商事审判的“任意向民法逃逸”,更可规模性地避免“有法误用”现象发生。“商法规范-商事习惯-民法规范”三位阶商法渊源体系之确立,有立法论与解释论两条选择路径。

《合同法》第52条第5项评注

《合同法》第52条第5项规定,违反法律、行政法规强制性规定的合同无效,《合同法解释一》第4条明确将无效依据限制于全国人大及其常委会制定的法律与国务院制定的行政法规,排除地方性法规与行政规章;《合同法解释二》第14条将"强制性规定"限缩为"效力性强制性规定";《民商事合同案件指导意见》第15条、第16条则在确立效力性与管理性强制规定二分格局的基础上为之提供基本判准。提高法源位阶之举固然未必值得赞许,二分格局更是从概念、判准与司法适用各方面均制造混乱。《合同法》第52条第5项的准确适用,关键在于探寻规范意旨。

违反规范性文件合同效力判定的动态系统论

我国《民法典》第153条继承《合同法》第52条的精神要义,将强制性规定法源位阶限定在法律行政法规范围内,学界对合同违反规范性文件系违法无效或悖俗无效存在理论争议,实务界不乏直接或间接突破法源位阶的案件,法官犹疑的立场不利于统一司法裁量标准。学界不应过度纠结法源位阶,而应转向规范性文件与合同效力关系的“动态构筑”:一是动态系统论跨越了要件和效果两个侧面,以不伤害原理与契约自由原理构成的内在体系为基础,抽取出规范性文件性质、合同无效必要性以及契约自由三个要素,依要素满足程度、要素间协动机制综合判定合同效力,同时借助学说理论和实践积累得以补足;二是通过预先限定的三要素维系动态评价的体系性,结合结论合理性论证,能够有效限制法官主观恣意的评价空间。