法国判例的法源地位、作用与制约

判例是彰显公平正义的载体。依托制定法传统,精准划分制定法与判例的边界,明确判例的法学性质及制度价值是成文法国家判例制度发挥其应有价值的前提。在与我国同样有着浓厚制定法传统的法国,司法机构行使最终法律解释权而作出的、起到生成法律规则作用的判决具有独立法源地位。法源地位的确立强化了法国判例的事实约束力,使其能在尊重司法权与立法权分离原则的基础上,持续发挥解释制定法、推动制定法发展的作用。同时,也为“准宪法”条款等制定法及合宪性审查对判例进行约束提供了正当性依据。法国法学界论述判例法源地位的路径、判例制度的构建及相关约束措施的设置,为我国指导性案例制度的发展提供了可供参考的样本。

论民俗习惯之民商法法源地位

从区分法律规范与法律渊源的角度,民俗习惯可以定位为一种民商法法源。因社会变迁以及地域差异而出现法律漏洞时,民俗习惯具有补充强制法以维护正常秩序之功能,这是其作为法源的主要法理依据。民俗习惯作为法源的效力依据,在法有明文规定的情况下来自于成文法规则,而当法无明文规定时则通过公序良俗等基本原则得以体现。作为法源的民俗习惯,其形成和有效适用需要具备特定的条件,同时在具体的法律适用中,还必须严格考量其与其他民商事法源的效力位阶。

论中国足协行业规范的法源地位

立法立场的法源观和司法立场的法源观本质上是一种国家法源观,这种法源观已经不能有效地回应法律实践的需要,因此,需走出国家法源观,从形式性认知向功能性认知转变,把法律渊源理解为"有说服性论据"更能解释社会现实。在一些司法案例中,法院之所以把中国足协的行业自治规范用作裁判规范,因为这些自治规范能为法院的判决提供"有说服力论据",而这种说服力建立在足协行业规范的专业理性和秩序正义基础之上。从法理上看,中国足协的行业管理制定权中有法律授权属性,给这种制定权加入了"公权"属性,增加了中国足协行业自治规范"法律硬度",进而在公信力方面为行政执法和法律适用提供更有"说服性"的法源论据,故中国足协行业规范应在中国法律渊源体系中应占有一席之地。不同的法源类别意味着其在法律渊源适用中的地位与作用不同,同时也会对法律适用者产生不同的优位排序思维。在中国语境中,应把足协行业自治规范归于非正式法源类别为宜,由此也决定了其在法律渊源体系中的辅助性功用和次层级地位,它对于法院的法源论证只具说服性效力。在中国足协行业自治规范与其他法源之间的识别问题上,应把正式法源优位地位思维与行业自治规范等非正式法源的辅助性功用统一于语境化运用中。

论商事指导性案例的特殊法源地位

在大陆法系国家,商事裁判虽不具有判例地位,但客观上在一定范围或一定程度上具有法律拘束力。在我国,存在确认商事裁判法律效力的历史传统和现实法律环境。为此,我国确立了案例指导制度,该制度受到了我国理论界与实务部门的高度评价。但因指导性案例不属于正式的法律渊源,案例指导制度在司法实践中陷入了某种困境。这一问题在商法适用中表现得尤为明显。实践中,不少商法制度都是基于商事实践的推定并由商法裁判确认,但指导性案例所占比例并不高。因此,我国应认真反思商事指导性案例的法律定位,将商事指导性案例确定为特殊的法律渊源,并优化其遴选机制。

中国习惯之法源地位的发生条件、应然顺序及模式选择

习惯之法源问题是在与法律、判例、条约等法源的关系中产生的,否则就不是习惯的法源问题,而是习惯作为一种规范要件存在于法律当中的问题。在法律运行中,无须法律的明确规定,也可能发生习惯的法源地位问题。习惯原则上应当在现代法律中居于次位及末位法源地位,例外地也可以进位至首位法源地位。在当事人与法官对习惯的法源地位产生争议时,应当依据上诉或申诉程序予以解决。法律确定习惯之法源地位有"法律与习惯同在时何者应优先适用"和"无法律才适用习惯"这两大模式,当代中国法律在总体上选择了后一种模式,只有针对特定地区、行业、领域、团体及人群等极少数情况,才例外地采用前一种模式。此种"无法律则依习惯"的法源模式倾向既体现了一种"法律穷尽逻辑",也体现了一种"规则优先"倾向,是当代中国法治进步的重要体现。

美国商事习惯法法源地位及其立法方式研究——以美国《统一商法典》和《特拉华州公司法》为主要分析范例

美国商事立法对于商事习惯法法源地位除了予以明确承认外,主要是通过模糊的标准性条款赋予其默示的法源地位。商事习惯法获得法源地位有其深刻的理论基础,尊重商人意思自治是其主观理论基础,尊重商人行为模式是其客观理论基础,尊重商人逐利本性是其经济理论基础,完备的法院和律师系统是其制度保障基础。构建适应我国国情又符合经济发展规律的商事法治,必须以科学的方式确认商事习惯法的法源地位及层次。

社会主义核心价值观的法源地位司法应用及法治建设

倡导社会主义核心价值观是党和政府对全体人民进行的一种理念教育方式。在新时代新阶段把社会主义核心价值观应用于司法实践和法治建设全过程,是中国特色社会主义法治体系建设的内在要求,是建设社会主义法治国家的现实需要。社会主义核心价值观与中华法文化具有内在的一致性,具有法律体系的法源地位,是具有普遍意义的法律原则。需要发挥社会主义核心价值观对司法实践的指导作用,把社会主义核心价值观融入民事审判机制,重视社会主义核心价值观对指导性案例的引导。要加强社会主义核心价值观的法律政策体系建设,加强社会主义核心价值观的行政执法体系建设,加强社会主义核心价值观的行政救济体系建设。

宋元亲邻优先权的法源地位及其制度功能

本文考察宋代以来传统亲邻优先权在不动产交易中的法源地位,以"官府-民间""成文法-习惯法""优先权人-买受人"三大关系为切入点,探讨亲邻优先权的法实现及其制度功能,主张该项制度能有效维护家族产业稳定、增强社会治理绩效,与交易自由、交易安全目标亦能达成利益均势。

我国行政法规的法源地位及其价值取向

法律依据作为裁判的准绳,其中一大部分的变动牵引着整个社会的运行秩序,有着难以估量的社会影响。我国行政法渊源问题在经历10-20年的探讨之后,在法律、法规、规章和司法解释等层面还有冲突的出现。行政法规是否被排除出民事纠纷法源的序列?行政法规的法源地位又该何去何从?文章将围绕这些问题展开探讨,试图寻找出较为合理的解决方案。

《民法典》背景下“习惯”法源地位的变化——基于利益博弈论的分析

在《民法典》第10条规定中,“习惯”应当是指事实上的习惯。“习惯”在被国家认可上升为习惯法前,作为民间法的一部分属于社会性范畴;“习惯”在成为习惯法后,才归属于法律范畴。“习惯”的社会性体现在:“习惯”与社会个人之间、“习惯”与社会关系之间以及“习惯”与社会结构之间的相互影响。“习惯”随着社会的发展,其地位也在不断地变化。而在《民法典》背景下,“习惯”与法律同时作为一种民法的法律渊源被编入《民法典》第10条,其本身就是一种利益博弈论现象,这是国家政治利益、社会利益和个人利益博弈的最终结果。

指导性案例的法源地位及效力研究

指导性案例作为一种在全面深化改革时期的中国特色法律现象正以日新月异的面貌出现在人们的视野中。迄今为止,最高法院已发布18批指导性案例,并颁布《关于案例指导工作的规定》《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》两项规定,但指导性案例的法源地位和效力却仍不明晰,并因此影响了指导性案例在实践中发挥的作用。本文通过法规分析和学理研究探讨了指导性案例的法源地位及效力,提出指导性案例目前为非正式法源,只具事实拘束力的观点。并通过对指导性案例司法实践的分析和比较研究,得出我国指导性案例在实践中具有供应量不足、质量不高、程序性保障缺失等问题,并提出扩大案件来源,加强裁判文书说理以提升案例质量,完善内部及外部程序性保障制度等建议,以完善指导性案例制度,更好地发挥指导性案例的作用。

《民法典》背景下“习惯”法源地位的变化

我国在《民法典》编纂过程中,明确确立“习惯”法源是《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第10条关于“习惯”效力的规定。该总则第10条是在修订《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第6条规定基础上,首次以总则形式正式承认“习惯”的法源地位的。

浅析最高人民法院司法解释的地位

最高人民法院司法解释在人民法院的审判实践中是一种重要的审判依据,是审判实践或实现司法公正的保障。由于其在我国司法实践中已经扮演类似法律渊源的角色,同时其地位在部分规定中得到肯定。因此,它具备列入我国法律渊源的条件,应该用法律的形式肯定其地位。同时,还要注意到它的不足并加以完善,只有这样最高人民法院司法解释才能更加合法合理,才能更好地保障司法公正。

浅谈习惯法在民法法源中的意义

习惯法作为一种自发形成的行为规范,是重要的法律渊源之一,具有稳定性、地域性和强制性。文章浅谈习惯法在民法源中的意义,以期能对相关领域建设有所裨益。

从江县侗族婚姻习惯法与司法相互影响问题的思考

侗族婚姻习惯法下缔结的婚姻并不当然排斥司法对纠纷发生后的权益救济。当事人放弃依婚姻习惯法离婚而寻求司法的保护,某种程度上反映出在婚姻当事人权利义务规范上,侗族婚姻习惯法所具有的非公正性。文章认为事实婚姻的认定和补办结婚登记是在司法过程中适用婚姻法有效解决纠纷的方式,然而民族地区的婚姻纠纷一旦进入司法程序也并非完全依照婚姻法律规范进行裁判而排除本地区婚姻习惯法的适用,为了让案件的实体处理符合民族心理和当地实际,司法机关注重调解结案方式的运用,并在此程序导向下吸收侗族婚姻习惯法中的合理成分和突出这部分习惯法在司法中的适用。

司法与行政的“博弈”之道——其他规范性文件在行政诉讼中的适用问题研究

我国法律和有关司法解释在其他规范性文件在行政诉讼中的适用效力的问题上含混不清,实务界对这一问题的态度也表现为四种截然对立的观点。从法理上推导,问题的症结在于,其他规范性文件的"法源"地位由于其本身特点而存在现实悖论,并且,其他规范性文件的法律定位也不明确。本文认为结合当前实践厘清其他规范性文件的法律地位、承认其"法源"地位和"适用"效力,有助于为建构多元动态的司法审查模式提供有力的理论支撑和制度准则。

规范性文件合法性审查的五个维度

在行政实践中,存有为数众多、规制对象不同、层级各异、种类有别的规范性文件。这些规范性文件虽未被承认具有法源地位,但是事实上发挥了法源功效,行政机关作出行政决定时将其作为直接行为依据予以适用。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》部署完善规范性文件合法性审查机制。

行政裁量基准的效力研究

行政裁量基准的效力源于其合宪性、合法性及和合理性。在具体行政过程中,基于行政隶属关系,裁量基准对行政机关及其公务人员具有内部拘束力,而这种内部的拘束力又通过行政机关的执法活动,对相对人产生事实上的外部效果。对于依据裁量基准为之行政行为,司法审查也应予以不同程度的审查或尊重。行政裁量基准效力位阶与法源地位如何是当前理论界和实务界面临的重要问题。

论行政规范性文件制度及其完善

行政规范性文件作为我国特有的一种法律现象,有其历史根源,也有其现实的合理性。随着我国依法行政的深入,其理论和实践的局限性也日益突出,有待法治化。而行政规范性文件法治化的关键在理论创新、改变立法模式、完善监督等方面。

我国民商事司法中的交易习惯

交易习惯作为一种社会规则,客观上规范和引导着商人的行为。交易习惯不得违反法律、公序良俗,交易习惯具有独立的效力根据。交易习惯效力具有相对性。我国商事立法与司法对于交易习惯过度干预,不利于商事交易的调整。我国应在民法典中规定交易习惯的法源地位,并在《民事诉讼法》中增设交易习惯的采信规则。