论习惯作为民法法源——对《民法总则》第10条的反思

习惯的法源地位多在私法领域进行讨论。针对既有法律体系的不周延性,《民法总则》创新地以一般性条款明确了习惯的法源地位,赋予其正式裁判依据资格。法源性习惯有别于'事实习惯'和'习惯法',必须满足特定的形式要件、内容要件和司法程序要件;法源性习惯必须经过从'事实'向'规范'的转化,该转化以满足裁判的正当性为目标,关键是对习惯进行事实性审查,且转化过程需要合理运用法律方法;对第10条的具体适用,我们首先要基于法律渊源类别破解'可以适用习惯'之规定的运用模糊难题,并立足公序良俗是作为概括条款对习惯进行内容审查这一理论基础,阐释该规定并不违背'法律—习惯—基本原则'的运用位序要求。

金融行业自律规则在商事裁判中的适用

金融行业自律规则通常作为事实被适用于商事裁判中,《民法总则》第10条明确习惯可作为法源后,为符合一定条件的金融行业自律规则成为法源性规范提供了立法上的依据。金融行业自律规则作为事实适用时,其具有评价行为,解释合同、解释法律等功能;作为法源性规范适用时,其适用前提、启动程序、识别程序及合法性审查等应当被着重关注。在目前的司法实践中,法院在这两种适用方式中均存在误用、漏用等情形。为进一步予以完善,裁判者应充分、理性的进行适用,同时金融行业自律组织也应不断提升自律规则的质量。