论现代行政法中行政惯例的构成要件

不成文法源中普遍得到认同的行政惯例是讨论的前提,而后越过行政惯例作为我国现代行政法法源的必要性及合理性讨论,以行政惯例在某些条件下具有法源效力为前提,建立一个理论框架:以个案为讨论素材,界定行政惯例形成的要件及依据。

社会一般道德的法源地位及其功能

在正式法源与非正式法源传统二分的法治话语下,一些重要的社会道德被学者当成正式法源,理由是其已融入法律体系且作用方式类似于法律原则。此类道德原则对司法而言固然重要,但这种做法混淆了法律原则与道德原则、模糊裁判根据与裁判理由的界限、侵损依法裁判的司法立场,正式法源论的立场难以站得住脚。鉴于传统法源二分法存在的弊病,效力法源和认知法源的新分类在一定程度上能澄清混乱和划定法源边界。与法体系有直接或间接关系的社会道德归属于认知法源,它们主要扮演裁判理由的角色,在一定条件下也可转化为效力法源或与效力法源一起发挥作用。在正式法源阙如时,可优先考虑转化作为认知法源的社会道德,紧接其后再考虑将其他与司法和法体系关联紧密的道德转化为法源论据。社会一般道德虽不必然具有效力法源身份,但不妨碍通过司法转介技术重新发掘其法源性功能。

对民法法源的审视与设计

法律渊源与法律形式的关系逐渐明朗化,随着对法律渊源的理解深入,理论界对法律渊源定位的立法视角的弊端日益暴露,而立法视角的确认也有其固有的原因,这种视角对于我国法律渊源的瓶颈作用迫使我们开始转向从司法视角来考察法律渊源的定位,而这需要考察外国法对于司法视角的理解。完全在我国确立司法视角显然不具有操作性,因此立法视角和司法视角的并重审视是可为之努力的方向。审视所有民法渊源,习惯和判例是我们不得不注意的两种类型,能否利用习惯的作用,发挥判例的效应是法律渊源制度发展必须考虑的方面。如何设置几类法律渊源的效力也是不得不审视的问题,提升习惯作为法律渊源的作用,合理利用判例的补充作用,是一条建立更加合理的法律渊源制度的途径。