法益论的现代困境及其宪法化改造

法益论面临现代困境的根本原因在于不重视法益论的宪法根据。法益论的功能不仅在于回答什么是刑法保护的法益,更在于回答什么不是刑法保护的法益。这说明不能仅从本体论视角建构先法性法益,而是更加需要重视法益论的宪法根据,明晰法益论与宪法中关于公民基本权利关联的法理,从规范论视角建构与宪法融通的法益概念,使其在避免刑法从法益侵害向法益侵害危险退让、以价值理性取代目的理性、从“法治国家的基本权利保障”过渡到“社会国家的社会秩序形塑”上发挥重要作用。现代刑法强调犯罪设定或犯罪认定以保护法益为实质根据,这需要把刑法所保护的法益与宪法中关于公民基本权利的规定关联起来,重视合宪性解释的实践。刑法不可以把属于公民基本权利的行为规定或解释为犯罪,这种合宪性解释是体系解释的应有之义。

风险泛在语境下间接危险犯的扩张逻辑与教义限缩——以信息散布型网络犯罪为视角

因应信息网络空间风险泛在化趋势,风险社会理论及其映射的早期预防、前置处罚的风险治理思维不断向刑法渗透,形成一套以风险控制为核心,以风险预防代替自由保障、以风险分配代替结果归责的风险刑法体系,导致以发生在预备时段的危险作为处罚对象的间接危险犯大幅扩张,信息散布型网络犯罪是其典型应用场域。间接危险犯消解了法益的立法批判与解释规制机能,潜藏着恣意发动刑罚权的危机,造成法益保护抽象化与处罚范围扩大化,体现出鲜明的预防刑法立场与功能主义处罚倾向。辩证反思风险治理思维将社会风险与刑法危险混同的缺陷,应采取综合考虑预备行为本身的危险性和所预设的实行行为的危险性的“双重法益侵害危险说”修正间接危险犯的认定原理与适用标准,从规范升级、法益威胁、主观认知三个维度创设社会风险转化为刑法危险的进阶路径,从而确定将某一预备行为提升为实行行为作为间接危险犯予以处罚的边界,坚守刑法保障公民权利自由与维护网络安全秩序之平衡的价值取向。

帮助信息网络犯罪活动行为的类型化动态分析--以行为危险为中心

为达到预防网络犯罪的目的和规制帮助网络犯罪行为的效果,应当对帮助行为人“明知”的程度与帮助对象的刑事违法程度有所放宽,但为避免过分规制又应当谨慎把握放宽限度。对此,不应将“明知”程度与帮助对象刑事违法程度相分离,而应当将二者结合对组合的每一行为事实类型做出独立评价,以帮助行为的不法程度来确定是否应对其进行处罚。在可能出现的15种帮助行为中,行为人对帮助对象的违法性具有错误认识的与行为人可能构成推定明知的11种行为事实需要依据行为的危险大小判断是否构成犯罪。这11种事实类型大致分为行为人高估帮助对象的违法程度的构成故意帮助与过失帮助的结合、行为人低估帮助对象的违法程度的构成帮助既遂与帮助未遂的结合及可能构成推定明知的事实类型三类。故意帮助与过失帮助结合的类型需重点判断过失帮助行为的危险大小,帮助既遂与帮助未遂结合的类型需分析帮助未遂行为的危险程度,可能构成推定明知类型的则要判断应采取何种危险判断模式推定行为人是否明知其行为的危险性。三种情形下的帮助行为危险判断方式并不一致,判断目标、判断主体、判断资料都因为犯罪事实的不同而有所变化,属于一种动态的类型化分析。

论实质预备犯的处罚根据及其限度

实质预备犯的立法膨胀与司法扩张,直接推动刑事处罚日益前置化、过罪化,不当扩大刑法处罚范围,压缩了公民自由权利的行使空间,动摇了刑法的根基。回溯立法初衷,我国在刑法分则中设立实质预备犯,原本是为了消解《刑法》第22条规定的普遍处罚形式预备犯原则,并从形式可罚性与实质可罚性两个维度限定预备行为的处罚范围,将不具有刑事可罚性的预备行为排除出犯罪圈。因实质预备犯带有浓厚的积极预防、早期干预色彩,为避免其在立法实践与司法适用的过程中发生异化而滑向口袋化、工具化、恣意化的错误方向,设立实质预备犯应以保护重大法益为限;成立实质预备犯要求行为人主观上具有实施后续犯罪的目的,并且被实行化的预备行为客观上具有引起或者协同后续行为侵害法益的高度盖然性;解释实质预备犯的兜底条款应采取同类解释规则,仅包括与明确列举示例具有等价性或者同质性的事项;独立预备罪的犯罪预备尚未对法益形成一定的抽象危险,原则上不予处罚,从而合理划定实质预备犯的处罚边界。

论实行行为的规范限缩

实行行为是现代刑法理论的核心概念,具有形式侧面和实质侧面。形式侧面存在观念论二元论哲学观与存在论哲学观两种不同的理解,实质侧面则存在主观说、抽象危险说、具体危险说与客观危险说的对立。当前刑法理论与司法实践倾向于从"一般人标准"的经验性路径探究实行行为的范围,但经验性路径存在方法论和实体上的缺陷,实行行为的限缩最终仍需求助于规范的保护目的。规范保护目的的实质在于利益衡量与政策选择,而主观解释基于自由主义的立场,出于实现法的安定性的考虑,相较于客观解释具有不可逾越的优越性。

论间接正犯的实行行为

实行行为是对法益侵害具有现实危险的行为。在间接正犯的场合,利用行为无法形成对法益侵害的现实危险,在本质上犯罪的预备行为,只有被利用者开始实施行为时,法益侵害的危险才能定型、才具有紧迫性,才能将其评价为犯罪的实行行为。

未遂犯与不能犯界限研究

本文站在客观未遂论的立场对未遂犯与不能犯的内涵进行了界定,在评析诸说的基础上,提出了未遂犯与不能犯界限的新观点——"构成要件符合说"。

犯罪着手的教义学重述:学说对决、命题重证与具体解答

形式客观说并未丢弃实质,故其本为形式与实质相结合说。是否立足于构成要件行为是法益侵害紧迫危险性的刑法定型,决定了形式客观说和实质客观说各自是否为犯罪着手认定提供了明确标准,且是否导致犯罪着手认定的过于提前或推迟,进而决定了是否背离罪刑法定原则。犯罪着手的认定标准,应抛弃脱离形式限制的实质客观说而仍坚持形式客观说,但其“开始命题”应通过“基于大数法则的类型化危险形成说”而将犯罪着手的认定标准予以实质性落实。通过“基于大数法则的类型化危险形成说”,形式客观说对结合犯、隔离犯、徐行犯和原因自由行为型犯罪的着手能够做出妥当解答。

论实行行为的概念构造与机能

实行行为的概念必须从形式和实质两方面理解。从形式上看,实行行为是我国刑法分则条文规定的行为;而在实质上实行行为必须是对法益侵害具有现实危险的行为。在我国,实行行为可以区分为普通的实行行为、组织性的实行行为、帮助性的实行行为、教唆性的实行行为以及预备性的实行行为。从机能上考察,实行行为具有犯罪化机能、犯罪个别化机能以及界限机能。