罪刑均衡证成中比例原则对法益保护原则之补充

“社会防卫论”的出现使“罪刑均衡论”受到极大的冲击,将此置于罗尔斯所述正义的两大原则下考察,不难发现二者关注的矛盾的存在范畴并不相同。在当代中国的综合主义刑法理论视角下,罪责刑相适应原则应运而生。表面上看,该原则使刑罚个别化与罪刑均衡得到充分协调;而事实上却忽略了罪刑均衡本身对于刑罚个别化的包容。罪责刑相适应的最终归宿依旧是罪刑相适应,割裂刑事责任的概念易造成理论上的混乱。在罪刑均衡的视阈下,法益保护原则为比例原则提供了目的正当性这一前提,后者则作为方法论为前者提供了有效的衡量路径。同时,成本收益分析法弥补了比例原则设计中对于成本的忽视,使其与法益保护原则协同完成的罪刑均衡证成之结论更为准确。

法益保护原则视阈下冒名顶替罪完成形态探析

《刑法修正案(十一)》增设了冒名顶替罪,但在司法实践中该罪名的适用仍处空白。法益是判断“着手”与既遂的核心,要区分本罪的各形态,就要先厘清本罪的保护法益是取得相应资格公正性。判断本罪基本犯的着手,要以目的行为“顶替”为基准;判断本罪组织、指使型犯罪的着手,关键在于对“组织、指使”的理解。“组织”就是通过招募、雇佣、纠集、引诱、介绍、强迫等手段,领导、策划、指挥他人冒名顶替他人三类资格的行为;“指使”就是教唆他人冒名顶替他人三类资格的行为。判断本罪是否既遂的关键在于认定本罪的性质,本罪的基本犯是行为犯,而本罪组织、指使型犯罪则是结果犯。

法益保护原则:立法批判功能的证伪

法益保护原则在我国刑法学中被塑造成在司法上具有构成要件解释功能、立法上具有构成要件批判功能的完美指导原则,但它根本无法承担反思犯罪化立法的任务。法益概念之所以被创立,正是为了迎合当时刑法典中存在的宗教伦理犯而以“法益”证成此类犯罪的保护目的,这导致法益概念自始具有形式性、开放性之特征,缺乏先天自由主义内涵,相关概念史的误解值得澄清。为摆脱实证性法益概念对立法的无力,形式法益被实质法益取代,但无论超实证法性还是宪法性的实质法益均无法为立法提供限制标准,刑法不必借助法益这一中介,这是它面临理论悖论和实践冷遇的根本原因。在我国人民代表大会制度框架内,刑法不会因违背法益保护原则而被宣布违宪,宪法保护范围、合宪性审查制度两大因素决定“目的正当”并不重要,对犯罪化立法只能在立法草案阶段通过宪法和法律委员会对法益保护手段进行事前监督,“手段正当”的评价标准直接源自宪法的比例原则,法益保护原则完全被包含于比例原则,因而法益可有可无、应被替换。

法益保护原则的双重功能及其展开

法益保护原则具有双重功能:一方面,限制刑罚权、保障自由;另一方面,扩张刑罚权、克减自由。法益保护原则的消极功能旨在防止刑法保护不适格的法益,它具有刑法与宪法上的依据,要求立法者不得设置且必须废除没有保护法益的犯罪,司法者应通过实质解释限制或架空法益性质存疑的犯罪。法益保护原则的积极功能在于为保护法益扩张刑法的边界,它具有刑法规范、刑法目的、刑罚目的、刑法机能与宪法规范上的依据,要求立法者积极增设犯罪和扩展犯罪类型,司法者灵活运用解释方法打击犯罪。消极功能与积极功能之间既有区别又有联系,但二者均是法益保护原则的一体两面,前者系对后者的制约。

危害原则与法益保护原则比较研究

危害原则与法益保护原则均产生于启蒙思潮,且二者核心要素的内涵均指向"利益"。但自比恩鲍姆开始转变视角思考刑法正当化根据时起,法益保护原则就逐渐偏离启蒙主义的自由法治思潮,法益也便被形塑为法律保护的利益或刑法保护的利益。而危害原则指向的利益却是法律前的利益,此类利益把危害原则固化为元法律原则。利益的范畴和内涵的差异,决定了两个原则的运转目标、价值诉求和功能的差异。危害原则具有的批判和反思功能,使其成为刑法立法的伦理工具,而法益保护原则以教义学路径对注解刑法规范提供智识。基于此,应把超越实证法且具有自由法治血统的危害原则,作为刑法立法的正当化根据。

论我国刑法中的法益保护原则——1997年《中华人民共和国刑法》第3条新解

虽然我国刑法学界对1997年《中华人民共和国刑法》第3条从不同角度进行了解读,但是大都没有揭示出其真实含义。其实,该条前半段和后半段规定了不同的内容。如果说该条后半段规定的是罪刑法定原则的话,那么该条前半段规定的就是法益保护原则。法益保护原则既是大陆法系国家刑法中的一项基本原则,也是我国刑法中的一项基本原则。从刑法的价值层面看,罪刑法定原则应当对法益保护原则形成制约,并且应当通过建立"文义解释→其他解释→文义解释"的循环式刑法解释方法体系来具体化。

生成式人工智能技术风险的刑法谨慎性规制

刑法介入生成式人工智能技术风险应采取包括刑法规制的后卫性、保护性和就轻性等内容的谨慎性规制模式,其符合技术中立原理、刑法谦抑性原则和刑法可允许风险理论的要求,值得提倡和践行。在适用刑法谨慎性规制模式时,应秉承法益保护原则和比例原则,需要廓清刑事法治外部的技术规则、行业规则以及前置法和刑法的适用畛域,同时也要明确刑事法治内部重罪和轻罪的作用边界。在刑法适用范围之外,虚假信息生成风险和违反使用规则的行为可以分别由技术规则和行业规则处理。介于民事不法与犯罪未遂之间的行为以及纯粹破解技术措施使用生成式人工智能的行为,应当优先适用民事法律,而算法妨害行为和网络服务提供者未履行适当管理义务的行为应由行政法规制。在刑法适用范围之内,应优先适用轻罪,在构成要件明确的罪名和兜底罪名中选择明确性的罪名,在预防性罪名和实害性罪名中选择预防性罪名。

不法原因给付与侵占罪的成否

受领人将不法原因给付物据为己有的行为是否成立侵占罪,涉及法益保护、法秩序的统一性等诸多问题。肯定说不符合法益保护原则与法秩序统一性的原理,各种两分说所采取的区分标准不明确或者不合理,其结论也有悖于刑法的谦抑性。民法上的合法行为,不可能成为刑法上的违法行为,就此而言,刑法判断不应当具有独立性。民法上的违法行为,并不当然具有刑法上的违法性,在此方面,应当强调刑法判断的独立性。即使某种行为的合法性在民法上存在分歧,基于刑法的谦抑性,也不应将这种行为作为犯罪处理。质言之,只要给付者基于不法原因将财物交付给他人,即使其是否属于不法原因“给付”在民法上可能存在争议,也不应将受领人的行为认定为侵占罪。

我国风俗犯罪实行行为的规范重构——基于法益侵害说的展开

根据法益侵害说的立场,入罪化的准则是行为具有法益侵害性。不过,并非所有的法益侵害行为和具有法益侵害危险的行为都应被予以入罪化,还需要借由从属性原则和伤害原则对其进行限定。以风俗犯罪正当化的基础要件作为考察依据,得以推知我国风俗犯罪实行行为的设定不尽合理,表现为相关实行行为的规定失之于笼统、粗疏,缺乏法律规范应有的明确性与周密性,致使不具有法益侵害性的行为被纳入刑法规制范围,与法益保护原则相悖。缘于此,有必要在犯罪论层面对我国风俗犯罪的创制进行检讨,以便能够适时厘正设定失当的实行行为,并将相关的风俗犯罪予以出罪化,进而规范风俗犯罪的处罚根据。

论刑法谦抑性与刑法基本原则之间的契合

刑法谦抑性与刑法基本原则之间具有契合性,表现为,对国家权力的限制,排除残酷刑罚,明确刑法处罚范围和合理缩小犯罪成立范围。

人工智能嵌入刑法体系的障碍与定位——兼论刑法教义学体系下风险社会理论的反思

人工智能时代的到来引发了刑法学界的热议,不过这并未给刑法理论带来挑战。人工智能在事实层面上应以科学技术为应然理解,在规范层面上无法通过刑法体系化的检验。刑法学界对人工智能相关问题的思考大都是以风险社会为大背景展开的,因此,刑法解决人工智能问题最根本、最透彻的方法即是对作为源头的风险社会理论进行检讨。刑法对于风险社会大可不必动辄架构新的风险刑法体系,风险社会相关理论无法通过刑法教义学的检验,其本身就是一道伪命题并不值得被刑法关注。最后,刑法重点关注的是人工智能在当下刑法体系中的应然定位。刑法首先从规范的角度对理论界关于强弱人工智能分类做出否定,而后在厘清人工智能风险来源的前提下,以内外二元风险之“产品性”和“工具性”为基础来明确自己的定位。

运动员使用兴奋剂行为入罪的法律障碍及突破

将运动员为了提高比赛成绩而使用兴奋剂的行为入罪,在实体法上有悖于法益保护原则或伤害原则,易陷入家长主义或伦理主义"泥潭";在程序法上,还会与审(裁)判独立原则、不得强迫自证其罪原则和禁止双重危险原则发生冲突。学界提出危害还原论,主张将使用兴奋剂的行为合法化;然而,这种观点忽视了未成年运动员的健康保护问题。认为:未成年人的健康权已以法益的形式获得刑法的承认,故可构成将使用兴奋剂的行为入罪的正当化的根据;由此建构的刑法禁止,只能处罚精英运动员和高水平运动员,普通运动员使用兴奋剂的,仅可基于未遂犯的理论受到禁止,但不宜于刑罚处罚。

风险刑法正当性探析

风险社会是当代社会现象的客观现实描述,风险刑法成为应对风险管理和控制的重要工具。作为刑法核心内容的"罪责原则"和"法益保护原则"也因此成为风险刑法正当性的两大重要依据。

限定与建构:预备行为实行化立法的教义学审视

预备行为实行化属于立法者拟制的例外性条款,但其属于抽象危险犯的本质仍未改变。若在规范表述上存在瑕疵,导致形式约束力较为不足,则相关刑事立法将会处于不明确的状态。以三维视域对于预备行为实行化立法进行解构,可见预备行为实行化存在正当性存疑、规范自相矛盾、法律适用困境等缺陷。为消解这一困境,有必要构建预备行为实行化立法的约束机制。作为立法约束机制主体内容的法益理论存在瑕疵,无法圆满完成立法批判的任务。比例原则的引入能够作为立法审查机制,三项子原则也能作为具体的判断标准,为判断各项实质预备罪是否合理提供依据。为确认这一机制的优势性及可操作性,选取准备实施恐怖活动罪、非法利用信息网络罪、冒名顶替罪这三类罪名进行合理性验证,并为其提供限定方案。

风险刑法下的法益保护

风险刑法是对风险社会的制度性回应,运用刑罚对抗具有典型危险的违法行为这一趋势不可逆转。风险社会下,为了一般预防目的并且为了弥补民事手段与行政手段在遏制风险方面的无效,有必要扩大法益保护范围,增设普遍法益,简单地以最后手段性与谦抑性为根据否定法益扩张并不可取。在不侵犯个人自由的前提下,也有必要适当设立抽象危险犯以保护国民的安全感、信赖感。

论经营者商业秘密权与消费者知情权的冲突与协调

商业秘密权与知情权的冲突实质上是经营者与消费者各自追求利益的对立,是一种利益冲突。商业秘密权与消费者知情权的协调也分为两个层面,一个是法律意义上的解决,一个是个案中的利益衡量。法律意义上的商业秘密权与知情权的协调包括立法途径和司法途径的协调,个案意义上的商业秘密权与知情权的协调则必须区分具体情况,遵循法益优先保护原则和最低限度知情原则。

重构主义的刑法实践模式

重构主义立足于犯罪人与被害者、国家之间的关系网络,强调犯罪人与国家之间的合作,以此作为无罪认定或从宽处罚的依据。我国刑法有关行政或民事处理前置程序、犯罪后及时退还或上交等无罪处理的规定,刑事诉讼法对认罪认罚从宽处罚的规定,都只能从重构主义才能得以合理解释。刑法是法益保护法,而法益保护不只是指向过去,以确保保护法益被损害后的惩罚,同时也面向未来,激励行为人在保护法益被损害后及时修复。重构主义的制度实践,需要正确对待刑法中的"迷途知返条款"建构,强化犯罪治理上的"协约自治",并在部分经济犯、秩序犯中予以推广,使犯罪治理符合经济发展理性与社会发展理性。

跟踪纠缠行为的刑法规制:释义、根据与进路

跟踪纠缠行为是加害人故意反复且持续对被害人实施的、足以使被害人陷入恐惧且严重影响其日常生活的跟踪、骚扰和纠缠等一系列行为的总称。跟踪纠缠行为虽然并未侵害被害人的生命权和健康权,但其本质上是一种造成被害人心理恐慌的危害行为,并且有发展为暴力犯罪的潜在危险。尽管美国、德国和日本等发达国家已立法将跟踪纠缠行为犯罪化,但相关法律规范在内涵界定方面存在一定的局限性。长久以来,由于跟踪纠缠行为的危害性被过于低估,我国尚未针对该行为进行刑事立法,现行非刑事法律规范的相关条款也难以有效惩治该行为,致使加害人时常游走在法律的边缘地带。为了有效规制跟踪纠缠行为,保护被害人的私人生活安宁权,可以借鉴域外有益经验并结合我国刑法学理论,在《中华人民共和国刑法》中增设跟踪纠缠罪。在罪状建构上,建议对跟踪纠缠行为的客观表现形式进行类型化梳理,设置适用跟踪纠缠罪的行政处罚前置程序;在刑罚配置上,建议选择以自由刑为中心并辅以罚金刑的刑罚方法,规定与跟踪纠缠行为的危害程度和加害人再犯的可能性相适应的量刑幅度。

职务型传染病防治犯罪的立法问题研究

我国当前关于职务型传染病防治犯罪的刑法立法严重滞后,难以满足有效治理职务型传染病防治犯罪的需要,存在主体范围狭窄、行为类型单一、处罚不协调、罪刑阶梯简单等问题,急需改进。在改进职务型传染病防治犯罪的刑法立法时,应当坚持刑法的明确性原则、法益保护优先原则、预防为主原则和协调性原则。在这些原则指导下,职务型传染病防治犯罪刑法立法需要专门化,不但应当将主体调整为国家工作人员,而且将滥用职权纳入行为类型,同时应当从犯罪客观方面和罪过形式两个层次设置三级罪刑阶梯。

法律边缘的正义——刑法中的防卫挑拨

防卫挑拨作为我国刑法理论中存在的一种特殊情形,虽然刑法条文并无明确规定,但是却广泛存在于司法实践当中。防卫挑拨行为绝大多数被认定为非正当防卫,这显然是不利于犯罪人的,同时也不符合刑事法律精细化的国际发展趋势。为了方便与国际接轨,最大程度地保障犯罪人的合法权益,应对于防卫挑拨行为区分情况,不同处理。对于意图式防卫挑拨行为以及可非难但非意图式防卫挑拨行为,宏观上从正当防卫本质要素、正当防卫的合宪性解释和"无知之幕"理论,微观上从正当防卫的主观条件以及非权利滥用角度肯定其正当防卫的成立。