法确证利益说之否定与法益悬置说之提倡——正当防卫正当化依据的重新划定

法确证的利益完全依附于防卫人的个人法益,并没有单独存在的余地,从中不能推导出正当防卫的各项成立要件,也不能将之与其他违法阻却事由相区分,故不应成为正当防卫的正当化依据。正当防卫不符合一般预防的成立要件,故一般预防不能成为正当防卫之理由。因生命法益不可衡量,一切以法益衡量说为正当化依据的学说均不可能得出正当防卫可以合法杀人的结论。正当防卫的依据在于行为人违反了不得侵犯他人之义务,其法益在必要限度内被悬置,防卫人损害行为人悬置程度内的法益不成立犯罪。

正当防卫与法确证

德国刑法通说认为,正当防卫的根据是二元的正当防卫概念,即个人权利的保护原则和社会权利的法确证原则,但此概念当前遭遇越来越多的反对。正当防卫的根据之一是个人保护原则。在此语境中,该理论也有助于法确证,亦即减少不法侵害的一般预防目的和社会和平秩序的维护。对正当防卫权进行社会伦理限制的根据是法确证利益的削弱,法确证原则由此获得了不同于个人保护原则的独立意义。以此方式,保护利益的超越被设定了界限。

防卫性紧急避险的破冰与突围

受虐妇女杀夫案无法通过正当防卫加以合理化,也不能通过"受虐妇女综合症"对正当防卫的起因条件进行修正。针对危险源本身的反击有两条解释进路,一是采用"对物防卫"理论纳入正当防卫,二是通过"防卫性紧急避险"概念的构建解决此类问题,后者更为合理。防卫性紧急避险在时间限度上比正当防卫宽缓,在限度条件上比紧急避险宽缓。考察其合法性依据,是因为考虑到对危险源本身的反击具有"法确证利益"的属性,因此根据利益衡量理论应当予以合理化。在定位上,防卫性紧急避险根据保护利益是否超过损害利益可以分为阻却违法与阻却责任两种。