法秩序维护说之思辨——兼论正当防卫的正当性依据

法秩序维护说(又称“法确证说”或“法保护说”)认为,正当防卫通过对不法侵害的消极预防和积极预防维护法秩序的经验有效性。在我国,应当承认正当防卫具备维护法秩序的功能,唯有如此才能与我国《刑法》对正当防卫保护对象的规定相协调。当前学界对于法秩序维护说的批评大多是建立在对该说的误解之上,并不能真正否定法秩序维护说的立场。但是,法秩序维护说也确实面临欠缺理论基础的难题。从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性依据,不仅能够解决法秩序维护原则在正当防卫论中的理论定位问题,也能妥善界定正当防卫的限度。

海峡两岸治安管理处罚法制之比较与借镜思维

台湾地区的"法务部"为有效遏阻违法酒驾继续危害社会,曾建议其"内政部"效法大陆地区的治安管理处罚法,修改"社会秩序维护法",增订酒驾条款,冀图以行政拘留之处罚手段,以防制酒驾再犯。大陆地区的《治安管理处罚法》及台湾地区的"社维法"均将拘留纳入处罚种类,两者均属行政罚,区别在于治安管理处罚法之行政拘留规定,系由公安机关裁处,而"社维法"之拘留须由地方法院简易庭裁定。双方治安管理法制各具特色,有值得彼此借镜相互学习之处,亦均有检讨改进之空间,有必要做更进一步比较分析,以供参考。

行政诉讼举证责任分配的逻辑及其制度构建

我国行政诉讼举证责任制度具有内在结构矛盾,应当建立以原告诉讼请求为起点,以主观权利救济与客观法秩序维护为路径,以诉讼类型为分析框架的举证责任分配体系。在主观公权利救济路径下,应当遵循"谁主张,谁举证"的原则;在客观法秩序维护路径下,应遵循被告承担举证责任的原则。撤销之诉中,针对单方行政行为的案件,由被告对行政行为的合法性承担举证责任;在双方行政行为案件中,除被告基于公共利益的需要而变更行政行为的内容,需要由被告承担举证责任外,应遵循"谁主张,谁举证"原则。给付之诉中,相对人起诉的是行政不作为,应在客观法秩序维护路径下由被告承担举证责任。确认之诉中,诉讼标的是确认行政行为无效的,由原告承担举证责任;诉讼标的是确认行政行为违法的,针对行政法律行为实行"被告承担举证责任"的规则,针对行政事实行为实行"谁主张,谁举证"的规则。赔偿之诉中,应当由主张获得赔偿的原告承担举证责任。

防卫与互殴的界分:学说、标准与展开

传统观点对互殴的定义实质上形同虚设。理论界对互殴与防卫界分标准的新发展也存在一些疑问之处。互殴与防卫应当通过正当防卫的起因性要件进行区分。对正当防卫起因性要件的限制解释可以通过法秩序维护原则进行。互殴排除正当防卫的原因是对于特定情境下的暴力不法侵害,法秩序不允许行为人直接进行防卫。判断行为人是否可以防卫,需要综合衡量不法侵害人行为与行为人行为的一般预防必要性。衡量一般预防必要性的主要因素是冲突起因、冲突升级原因、不法侵害程度。

论我国行政诉讼功能模式及其理论价值

行政诉讼的功能模式是指设计行政诉讼制度以及行政诉讼活动所要达到的终极目标而呈现的总体风格。行政诉讼的功能模式关系到整个行政诉讼程序的设计以及具体制度的构建。依功能取向不同,世界范围内,行政诉讼的功能模式可分为主观公权利保护和客观法秩序维护模式两种理想类型,分别具有与其模式相适应的行政诉讼程序构造特点,但不存在绝对意义的理想模型,其价值在于为我们认识行政诉讼程序构造提供了分析工具。我国行政诉讼应定位为客观法秩序维护功能模式,同时兼顾主观公权利保护模式的特点,具有宪法学以及行政诉讼法学基础。客观法秩序维护功能模式为我国行政诉讼扩大受案范围、放松原告资格限制、增设公益诉讼类型、准确定位行政诉判关系提供了理论空间,也为人民法院审判职权的正确行使提供价值指导。

我国行政诉讼诉判关系的新认识

行政诉判关系就是行政诉请与判决的关系,属于研究诉请与判决之间关系的客观规律范畴。一般观点认为,行政诉讼与民事诉讼一样,行政诉请对行政判决的制约作用,即行政诉请与行政判决的具有一致性,是由司法的被动性、处分原则、正当法律程序所决定的。行政诉判关系的一般观点以及理论基础具有一定的局限性,缺乏系统的逻辑论证以及忽视了行政诉讼的特殊性。构建行政诉判关系应当以主观公权利救济和客观法秩序维护两条主线重新认识。从主观公权利救济的角度看,主观公权利、行政诉权、诉讼请求、行政判决的关系从逻辑上总保持着相当程度的一致性和连贯性。而从客观法秩序维护的角度,行政行为的违法性与有效性并非一致决定了行政诉判并非完全一致。因此,行政诉判关系是一致性与非一致性的统一。

防卫人视角下防卫行为的正当化判断

正当防卫判断长期存在“唯结果论”倾向,有必要从防卫人视角重新审视。“侵害人法益值得保护性下降”是以“被害人自我答责”为前提,以其判断防卫限度,不仅违反了“自己责任原则”,也与客观归责的基本原理相矛盾。立足于防卫人视角进行正当防卫判断更具合理性,其不仅符合“法秩序维护说”作为正当防卫的正当化依据展现出的“利益衡量”实质,也进一步证明了防卫行为是为有效地、安全地制止不法侵害所需的最低限度反击手段。

两岸治安管理处罚方式比较研究

我国台湾地区的《社会秩序维护法》与大陆地区的《治安管理处罚法》的性质极为相近,在处罚种类等方面有着很大的相似性,但是在具体的处罚方式和操作方法上却有着一些不同和差异,本文通过对两岸治安管理处罚方式作比较研究,以完善我国大陆地区治安管理处罚的有关规定。