从保全抵押权到流通抵押权——基于对德国不动产担保权发展轨迹的研究

德国不动产担保权制度在大陆法系国家具有典型的示范功用。在法制史上,德国不动产担保权经历了由保全抵押权进到流通抵押权的发展历程。如今,德国不动产担保权的体系以流通抵押权为主,保全抵押权为辅。德国不动产担保权的这一发展轨迹并不代表世界各国不动产担保权发展的潮流或趋势。中国不动产担保权的基本形态是保全抵押权,中国未来的民事立法对于德国不动产担保权中的流通抵押权的借鉴应持比较谨慎的态度。可以考虑于立法方针上借鉴德国不动产担保权的下列各点:其一,抵押权的独立化;其二,抵押权顺位的固定;其三,抵押权的证券化。

抵押权的独立不适合中国国情——兼与陈本寒教授商榷

随着德国由保全抵押向流通抵押的发展,许多学者纷纷撰文呼吁中国抵押权未来的发展应当顺应现代抵押权这一独立化、价值化、证券化的潮流。大多数国家虽建立了证券抵押的立法例,但实质仍然坚守着抵押权的附随性。流通抵押较保全抵押来说,运动形式及所涉及的权利义务关系更趋复杂,而中国不具备德国的物权无因性基础和担保物权次序固定的原则,没有与之相适应的制度土壤。因此不赞成将抵押权单独转让写进物权法。

对他人之物的权利问题

对他人之物的权利的概念。用益物权、其基本历史类型与现代状况。抵押权、其一般历史演进与现代抵押体系的基本原则。单一的所有权的使用似乎只可以满足最不发达的经济生活。在个人所有权法中构建的制度,似乎就是将此种经营与他种经营完全隔离的制度。然而这种完全的隔离甚至在自然经济中也是不可思议的。在通过分割公社的、宗族的或家庭的财产形成私人经济的时刻已经可以经常地发现,一种经营只有在用他人的资源作为补充的条件下才可以存在,如在继承人之间分割遗产时,可以发现,该分割要想合理地实现,只能在一个继承人所分得的地块取得了在分给另一个继承人的地块中的通行权或者取水权时才可实现。经营条件的进一步发展,建筑密度的加强,对信贷需求的产生等因素,都越来越坚定地提出了建立某种法律形式。

担保的移转从属性及其例外——以中徳比较为视角

担保从属性是指担保权的从属性,而非担保合同的从属性。作为担保从属性的类型之一,移转从属性既适用于意定债权让与,也适用于法定债权让与。在意定债权让与下,移转从属性与物权变动的公示公信原则之间存在紧张关系,但可通过对物上保证人的通知义务予以缓和。法定债权让与及其移转从属性的认可在共同担保和连带债务场合会产生广泛的体系效应。为保障不动产登记的公信力,中国担保物权制度应进一步缓和担保的从属性,允许不动产抵押权在债权不存在的情况下可以被善意取得。

从保全到流通:民法典编纂中不动产抵押权现代化之构想

现代不动产抵押权已经从单纯的保全手段转变为兼具保全、流通和投资功能的法律构造。我国理论界和实务界对此一发展存在认知视域上的缺失,导致理论与法律建构过于强调不动产抵押权的保全功能,僵化地理解和构造从属性原则,几乎完全窒息了不动产抵押权的流通功能和投资属性。我国民法典编纂应该顺应不动产抵押权的现代发展,对现行法上的不动产抵押权进行改进,从结构上缓和从属性原则的效力,并借助不动产登记簿最大限度降低主债权债务对不动产抵押权流通的威胁,增强不动产抵押权的流通能力;同时还应考虑规定不动产抵押权证券,降低不动产抵押权的流通成本,更好地服务于经济与金融领域的交易活动。