为涵摄模式辩护

法律论证的涵摄模式在晚近的法律理论中遭到了猛烈批评。涵摄模式的怀疑论反对将涵摄模式视为法律适用的基本模式,认为它无法准确地概括法律适用的真实过程,在法律适用中也不占核心地位,至多只是一种起到"演示"功能的正确性控制机制。在区分法的发现与法的证立以及内部证成与外部证成的基础上可知,涵摄模式是法律论证的一种基本模式。确切地说,它是内部证成的逻辑形式。一方面,涵摄模式是一种理性的论证模式,具有合乎逻辑的结构,即简单情形中的司法三段论与复杂情形中的演绎模式。另一方面,涵摄模式通常显现为法律拘束的要求,同时构成了平等对待以及法的安定性的必要条件。因此,涵摄是一种承载着法治价值之不可替代的方法论模式。

论跨越“约根森困境”的两类方案——兼论涵摄的本质

“约根森困境”的核心问题是,规范推理究竟是不是一种逻辑推理。传统的“迪比斯拉夫-约根森”式解决方案,是从祈使句中提取陈述成分,并借助与祈使句相匹配的陈述句建构逻辑推理。这样的间接方案必须诉诸祈使句同与其相匹配的陈述句间的“变形”与“逻辑通信”,但又无法对它们的逻辑意义给出恰当解释,因而容易遭受“文字游戏”等类似诘难。直接解决方案的核心是为祈使句找到能够类比于陈述句“真-假”值的逻辑值,大致思路有两种,分别是将祈使句有效性作为逻辑值(“有效-无效”)的“有效性”方案与将祈使句指令履行状态作为逻辑值(“履行-未履行”)的“履行”方案。其中,依照祈使句有效性的判定标准,“有效性”方案又分化出“客观有效性”方案与“主观有效性”方案两种亚型。这三种直接方案能够规避间接方案的联结难题,却也各自面临困境。但无论这些方案最终能否被证立、“约根森困境”最终能否被跨越,将法官裁判的思维形式定义为演绎推理都是不妥当的,因为其核心乃是“规范-事实”涵摄中的解释与判断。

制定法框架下的判决论证模式

制定法框架下的判决论证其本质是法官适用制定法证立判决。其要义不在于创制一般法律规则,而在于将制定法应用于判决证立之中。法官承担依法裁判和公平、公正裁判的义务。但制定法是开放的、非协调的、不完全的法律体系,不可能为每个具体案件都准备好现成答案,法官不得不通过解释制定法以获取裁判理由。法官审判案件受制定法的约束,但法官对制定法具有广泛的解释权与酌处权,具体包括三个方面:一是澄清制定法含义;二是平衡制定法冲突;三是正当背离制定法。因此,制定法框架下的判决论证具有三种基本模式:涵摄模式、权衡与平衡模式、衡平模式。

案件事实的归属论证

案件事实的归属论证是司法裁判说理的灵魂所在。它主要是为了打通事实与法律之间的屏障,解决案件事实能否归属于法律规则构成要件之下的说理难题。当前,涵摄模式与等置模式在归属论证方面均存在难以克服的缺陷。可以在汲取它们各自优势的基础上,根据可普遍化公理,对归属论证模式进行重新建构,确立事实论证与价值论证的递进式符合模式,以及相应的论述型式论证规范和"事实解释在先,价值解释在后"的法律解释原理。递进式符合模式具体表述为:若能够证明待决案件事实与构成要件指陈的要件事实在事实特征上相符合,则应当把案件事实归属在构成要件之下;事实特征无法证明相符合,就应当递进到对案件事实的价值判断是否符合法律规则的价值预设的证明:若符合,便将案件事实归属在构成要件之下,反之则不予归属。

司法三段论的性质与认知结构之再认识

实践证明,司法三段论至今已成为法官判决的主要思维方式,其在限制司法专横、维护法律安定性方面发挥着不可替代的作用。然而,自20世纪以来司法三段论却备受学界的批判与质疑,特别是随着法律诠释学的发展,使司法三段论的性质与认知结构受到了严重挑战。面对学者对司法三段论的各种批判与质疑,需要对司法三段论的性质与认知结构进行反思并再修正,这样才能够进一步巩固司法三段论作为法官裁判主要思维方式的地位。

裁判文书写作的误区

以实践性的视野扫视当下的裁判文书,不难发现有两种错误观念支配着裁判文书的写作:涵摄模式型构了裁判文书的基本框架,客观性观念支配着裁判文书写作的始终。针对涵摄模式应该建立起规范与事实的关联观念,针对客观性观念建立起恰当性观念,才能制作出反映裁判活动实践本质的裁判文书。

少数民族习惯在民事司法中运用的调查报告——基于裁判文书的分析

少数民族习惯是我国少数民族在长期生产生活中形成的一套具有特色的行为准则,在民事司法实践中运用广泛。当事人和法官都会根据自己的需要在诉讼中提出少数民族习惯。在涵摄模式的视角下,法院对少数民族习惯的运用包括了建构大前提、确定小前提和弥补大小前提之间的落差。法院对当事人主动提出的少数民族习惯缺乏认可,一方面因为法官识别少数民族习惯存在困难,另一方面是法院与当事人对少数民族习惯的认知和期待存在差异。实践中法院形成了运用少数民族习惯确定司法小前提的“中国特色”,其既具有现实必然性,也具有价值合理性。法院只有抛去“卸担子”思维,实质性地适用少数民族习惯,才是对法治的负责。