负有照护职责人员性侵罪的法益厘定与出罪路径研究

负有照护职责人员性侵罪并没有提高未成年女性的性同意年龄,该罪的保护法益是未成年女性的性自主决定权。年龄提高论没有合理依据,身心健康说虽有自己的主张,但是也面临着一些解释困境。性自主决定权意味着14至16周岁的女性即使在面对负有照护职责的人员时仍然具有性自主权,只是在面对这些特定人群时自主权的行使受到一定的限制而已。本罪的出台并不意味着所有负有照护职责的人与被照护人发生性行为就一定会被认定为本罪,因为本罪存在着一定的出罪空间。

负有照护职责人员性侵罪的保护法益及其认定

《刑法修正案(十一)》增设负有照护职责人员性侵罪,以回应社会中滥用照护职责形成的信赖关系来攫取性利益的行为。学界关于该罪保护法益的争鸣观点主要有性自主权说、身心健康说和折中说,性自主权并不能完全涵盖负有照护职责人员性侵罪的保护法益,身心健康说和折中说亦有各自的不足。负有照护职责人员性侵罪的立法源自于应对惩治性侵未成年人行为的实践需要和保护未成年人合法权益的迫切需求,该罪保护的法益是多重的、复杂的,包括性自主权和未成年人身心健康权。

法益论与构成论解释:负有照护职责人员性侵罪的司法认定逻辑

《刑法修正案(十一)》增设负有照护职责人员性侵罪,在一定程度上加强了未成年人性权利的刑法保护。在本罪的司法认定上应当理顺法益论与构成论两个基本面向的逻辑。法益论层面,身心健康说与纯粹的性自主权说均不能准确描述本罪的入罪理由,伦理关系限定下的性自主权说可以概括本罪的独有特征。构成论层面,“发生性关系”应当包括性交行为和猥亵行为。犯罪主体的特殊职责人员的范围也应当以伦理关系中的尊卑差异与年龄差距为标准加以限定。

负有照护职责人员性侵罪的基本特征与竞合适用

负有照护职责人员性侵罪对负有照护职责人员增加了更严格的审慎约束义务,突出了对已满14不满16周岁未成年女性的特殊保护地位。照护职责人员的身份界定应以行为时建立的职责为准,犯罪对象只具有部分性承诺能力,本罪的实行行为与强奸罪的认定标准保持一致。本罪与强奸罪之间是法条竞合关系,所侵害的法益是未成年女性的性自主权,二者从量刑由低到高有序衔接,共同完善对低龄未成年女性性权利的刑法保护。在司法适用中,负有照护职责人员性侵罪的法定升格刑条件需要结合强奸罪加重情节的认定,在监护职责、犯罪对象跨年龄等因素发生变化时,要注意把握与强奸罪的竞合适用,以便精准打击犯罪,更好地维护低龄未成年女性的性权利。

截堵罪名与法益扩张:负有照护职责人员性侵罪的规范定位、保护法益与出罪路径

负有照护职责人员性侵罪在规范定位上属于截堵罪名,立法者意在借助增设轻罪,截堵强奸罪的处罚漏洞,进而实现对性法益的完备保护.性自主决定权的本质是性决定的风险分配模式,即何时将性决定所引发的风险归属于决定人之外的其他人.有别于强奸罪旨在保护性活动的行动自由,本罪意在保护性意思的决定自由,从而实现法益保护的前置化.借助对本罪构成要件的实质解释,在行为人并未形成信赖与支配地位、并未被害人性意思的形成施加实质的不利影响、被害人存在真实有效的同意以及欠缺故意的场合,可以排除本罪的成立.

负有照护职责人员性侵罪保护法益的教义学重塑

《刑法修正案(十一)》在第236条之一规定了负有照护职责性侵罪。在本罪的保护法益问题上,性自主权说和身心健康权说都难以在立法必要性和解释合理性问题上同时做出妥当说明。作为法益的性自主权与被害人同意理论相混淆,导致解释论存在问题。性自主权是在通过去暴力化来实现去道德化的立法修改中逐渐形成的概念,并不是性犯罪应然的保护法益。我国刑法上并未也不必采取这种去暴力化的路径来实现去道德化的目的。相比之下,身心健康权作为一种保护法益更具优越性,不应认为只在不具备性自主权时才对其进行保护。作为本罪保护法益的身心健康权的具体内容是生理上女性一身专属的生殖健康权,社会性别上的女性不是本罪的保护对象。认为本罪是抽象危险性犯不会造成处罚扩大化。认为本罪并未提升性同意年龄、女性的真实同意是本罪的成立要件不会造成本罪被架空。应当认为负有照护职责的人不必利用身份造成隐性强制,在女性知道其身份时即可成立犯罪。其自手实施和利用他人实施狭义性行为均能成立犯罪。

《刑法修正案(十一)》年龄标准变动的体系性检视与解释路径——以负有照护职责人员性侵罪分析为重点

《刑法修正案(十一)》颁布之后,教义学内的种种年龄标准“未变论”都无法改变责任年龄降低、同意年龄升高之客观事实。基于责任能力与同意能力在构成、对象、形式及观念上的牵制性,年龄标准“一升一降”存在体系性矛盾。其原因在于传统观念与现实情况、域外标准与本国实际、年龄调整与认知能力以及“舆论立法”与刑法体系之间的四重脱钩,并以同意年龄提升失当为主要方面。在不改变立法的情况下,正确的进路应是通过对负有照护职责人员性侵罪进行教义学限缩,消弭或弱化年龄变动对性自主权的限制。具体方法有二,一是将本罪解释为强奸罪的特殊类型,排除其在保护法益方面的独立价值;二是引入“性剥削理论”对同意年龄体系进行反思性重构,以弱化年龄标准的推定机能。

负有照护职责人员性侵罪的争议问题探究

《中华人民共和国刑法修正案(十一)》新增负有照护职责人员性侵罪,完善了性犯罪相关罪名体系,但仍存争议。该罪保护法益非单纯14—16周岁未成年女性身心健康权,而是其性自主权。发生性关系时强制状态是否存在、“特殊职责”是否被利用影响本罪成立,将本罪区别于强奸罪。基于本罪法益为性自主权,应从未成年女性是否自愿、照护职责产生时间、照护职责人员对未成年女性年龄认知等方面进行限缩解释。

负有照护职责人员性侵罪的保护法益和规范限缩

关于负有照护职责人员性侵罪保护法益的探讨,刑法理论界尚存有分歧。既有的身心健康权说难以周延保护未成年女性的性自决权,也无法与现行性犯罪体系相适配,在法定最低刑配置上存在说理缺憾。性健全发展权说不恰当地将本罪视为抽象危险犯,堵塞部分合法性交行为的出罪路径。在特殊照护关系框架下,强调本罪保护法益为已满十四不满十六周岁未成年女性不被诱骗的性自决权,在法益专属性、法益涵摄性及法益协调性的阐释上具有明显优势,裨益于揭示本罪行为不法的本质、探讨入罪与出罪空间、融贯性犯罪内部体系。宜将本罪行为类型“发生性关系”限定为狭义性交行为,对行为主体“特殊职责”的界定应围绕信赖关系是否建立展开,判断行为主体是否具备犯罪故意应以社会一般公众为主体标准,性犯罪对象的年龄不宜作为本罪的客观处罚条件。

比较法视野下负有照护职责人员性侵行为主体的研究

研究负有照护职责人员性侵行为主体可以借鉴大陆法系地区、国家近似罪名的立法例。我国澳门地区的“对受教育者及信赖者之性侵犯罪”规定的行为主体情形虽然比较简单,但是在要求行为主体是否“滥用职务或职位”上有独特的规定。我国台湾地区的“利用权势机会性交罪”规定的行为主体情形非常详尽,涉及了“训练”、“公务、职务”等未被我国《刑法》所确定的特殊职责。德国的“性侵受照护人罪”规定的行为主体自成一套围绕实质特征的核心突出、外延明晰的认定体系,全面规制了性侵受照护人行为主体的各种情形。日本的“监护人性交罪”突出实质特征“负有监护职责”、“利用影响力”,能够以单一简洁的罪状规制复杂多样的情形。解释我国《刑法》中的负有照护职责人员性侵行为主体,应当运用实质解释论的立场,基于加强未成年人司法保护的理念进行扩大解释。

运动员负有照护职责人员评价与监督体系构建——来自美国体操的思考

美国体操队队医在工作的几十年期间性侵五百多名运动员,体育界此类性侵丑闻不在少数。导致美国运动员遭受队医、教练性侵的原因不仅仅是运动员的沉默,更是由于对队医、教练等对运动员负有照护职责人员的评价体系不够完善,监督力度不足。国内学者已经对美国性侵事件的背景、原因进行了详细分析与阐述,提出的解决办法主要包括对运动员加强教育、对其他体育从业者严格把控、构建性侵事件风险规避制度、构建强硬处罚措施。但这些解决措施广度有余而深度不足,在文章中篇幅占比小,操作性可能性小,缺乏系统的可实际操作的监督与评价制度体系。本文旨在提高针对性与可操作性,健全对教练、队医等对运动员负有照护职责人员的监督机制,明确责任主体、种类、大小以及处罚方式,以此保证运动员在训练过程中健康成长。

负有照护职责人员性侵罪中客观行为的界定

负有照护职责人员性侵罪的客观行为条文表述简洁,其落脚于“发生性关系”,这也是本罪明文规定的唯一客观行为。但是在以往的法律条文中却并未对该表述进行含义明确。“性行为”作为性关系的客观载体,根据其行为方式可以分为插入式性行为、进入式性行为和接触式性行为。在刑法学界对于本罪的客观行为主要存在发生性关系之广义说和发生性关系之狭义说两种不同的解读。综合考虑之下,笔者从充分保护未成年人的性权利和国际刑法发展潮流的角度出发,从立法依据、理论依据和域外启示三方面论证将“发生性关系”解读为进入式性行为更具有合理性。并将本罪中的“性关系”与强奸行为、猥亵行为和性骚扰做区别界定,以明晰本罪中“发生性关系”的内在含义。

负有照护职责人员性侵罪的解释视角与规制边界

负有照护职责人员性侵罪的增设,有助于填补实务中特定未成年女性未陷入“明显难以反抗”境地时遭受性侵害的处罚漏洞。对性侵害的传统理解立足“性同意”单一视角,未能把握未成年人性被害与成年人性被害之间的差异。在不对未成年人意愿做法律上的重要评价的情况下,应从行为人与被害人之间不平等的权力关系出发,将解释视角转向“性的优劣地位”。“特殊职责”的理解不以“职务”存在为必要,只有落脚于行为人对未成年人的“责任”,才能将规制效果坐实。非穷尽式列举的立法设计有利于应对灵活多变的社会现实,但应保持克制,避免滥用兜底规定将不具有优势地位的责任样态纳入刑法范畴。行为人满足条文列举的“特殊职责”便天然处于优势地位,但确实没有利用优势地位形成的影响力与未成年人发生性关系的,仍存在出罪空间。

负有照护职责人员性侵罪的法益追问与适用边界--“不被诱骗的性自决权说”之提倡

负有照护职责人员性侵罪的增设并未提高性同意年龄,该罪所保护的法益仍然是性自决权。具体而言,由于《刑法》第236条之一未体现出任何强制性色彩,应将之解释为“行为人利用非强制性的言辞劝诱使14至16周岁女性与之发生性关系”,本罪保护法益应被定位为不被诱骗的性自决权,其理论基础在于主体间的信息差异与信任风险。基于“不被诱骗性自决权说”,本罪的非强制性行为方式不具有危险性,可以合理诠释本罪轻缓的法定刑配置。同时,基于该说,本罪在定罪与出罪的判断上均可遵循递进式进路,由此既可以避免将本罪与强奸罪相混同,不会影响重罪的正当适用,也为出罪保留了合理空间。从体系化层面来讲,本罪作为一种相对轻缓化、不具有强制性因素的罪名,在性犯罪中确立了强制型(不同意型)与非强制型(非真实同意型)并存的二元格局,由此彰显出本罪的独立意义。

负有照护职责人员性侵罪的司法适用

《刑法修正案(十一)》增设了负有照护职责人员性侵罪,其保护法益为受照护的已满14周岁未满16周岁未成年女性的性自主权,所谓"性同意年龄部分提高"的观点并不妥当。认定对负有照护职责人员是否侵犯了对方的性自主权,需要进行实质判断。本罪属于身份犯,只要行为人具有照护职责身份,与受照护的未成年女性之间形成优越地位和被依附信赖的人身关系,并与其发生性关系,法律拟制为其侵犯了对方的性自主权。同时,刑法要求行为人主观上须明知或推定明知对方是14至16周岁的未成年女性;对于本罪加重构成的"情节恶劣",可比较强奸罪的定罪标准加以认定。另外,基于被照护者所从事职业与性侵犯罪行为的紧密关联性,提倡适用职业禁止的刑事预防措施。

负有照护职责人员性侵罪的立法评析与司法适用

从实质的法益概念出发进行考察,负有照护职责人员性侵罪的设立兼具防止未成年人遭受性侵害观念增强的社会根据,以及国家培养少年、儿童身心全面发展的宪法根据。性自主决定权不能完全涵盖负有照护职责人员性侵罪的保护法益,本罪的法益还应当包括未成年人身心健康权。对于本罪中的"特殊职责"应进行限制解释,形式上要具备特殊身份,实质上要利用职责对未成年女性产生不平等影响。成立本罪需要行为人认识到该未成年女性的年龄。基于保护未成年人身心健康发展的目的,"发生性关系"应当作广义的理解。评判"情节恶劣"只能考虑客观方面的表明法益侵害程度的情节。强奸罪与本罪之间是存在交叉关系的法条竞合,但在司法实务中不必严格区分,只需适用重法优先的原则即可。

负有照护职责人员性侵罪的立法根据及犯罪类型

负有照护职责人员性侵罪增设的法理构建,是性侵犯罪刑事立法全覆盖和法秩序统一原理共同作用的结果。一方面,“性同意年龄部分提高”与“禁忌伦理观念”并非界定照护性侵行为的核心要素,应当从发生性关系双方地位差异的角度探寻本罪的立法根据,将“性剥削”概念引入刑法理论之中,区别于“性强制”而作为独立的犯罪类型。照护性侵行为是指负有照护职责人员利用照护关系中形成的优势地位与其照护的未成年女性发生性关系,剥削其性利益的行为;另一方面,应当立足于法秩序统一原理,依照《民法典》性骚扰规则进一步描述“性剥削”行为的类型特征,照护性侵罪所侵犯的不仅仅是未成年女性的性自主权或身心健康,其本质上侵害的是未成年女性性相关的人格尊严。

负有照护职责人员性侵罪的出罪理据与解释路径

《刑法修正案(十一)》新增负有照护职责人员性侵罪,存在一定的入罪风险,尤其在14至16周岁女性与特殊职责人员自愿性行为的认定上,存在较大争议。该问题涉及形式入罪实质出罪的论证问题,需要从实质与形式两个维度论证本罪的出罪理据,并在教义学内寻找解释路径。在实质上,本罪法益是低龄女性的性自主决定权,性同意权是认定行为实质可罚性的核心,本罪基于事实依据与规范基础否定了低龄女性的性同意能力,但考虑到具体的事实考量与权利保护,应肯定同意能力的例外存在。在形式上,本罪的规定是可反驳的法律推定,在特定情况下可以推翻。上述行为的出罪存在四条解释路径:一是认为本罪属于单向规定,二是对特殊职责作限缩解释,三是依据法律漏洞填补规则增设手段要件,四是允许被害人同意或承诺阻却行为的违法性。

负有照护职责人员性侵罪的规范保护目的与解释适用

负有照护职责人员性侵罪的价值根基是父爱法律主义,本罪规范目的的价值取向意在保护未成年人的健康成长。父爱法律主义目的是多重的,既可能保护未成年少女的性自治权,也可能出于非父爱法律主义目的间接保护家庭法益,可见本罪法益也是多重的。“特殊职责”是本罪的身份要素,认定路径应采取实质标准;“性关系”是本罪的行为要素,为了周延法益保护应对其作扩大解释。“未利用特殊职责”与“年龄相近”两种情形可构成本罪的出罪理由,对“未利用特殊职责”的情形应根据法益保护原理对具体职责作实质区分,对“年龄相近”情形应具体界分年龄段。

负有照护职责人员性侵罪的入罪理据与适用

负有照护职责人员性侵罪的主流入罪理据主要有"性同意年龄部分提高说"以及"隐性强制与伦理禁忌叠加说"。但前者与刑事责任年龄调整内容、罪名条文设置以及法定刑设置存在矛盾,后者存在混淆该罪与强奸罪之间的界限,以及使刑法过度扩张的问题。因此,重新探索入罪的理据得出,该罪实际上是对未成年女性身心健康的补充保护。将强奸罪的侵犯法益修正为性自由权可以缓和两罪之间法定刑的不合理差异,起到更好的衔接作用。该罪的适用范围可以概括为,形式或实质上具有照护职责的照护人,在被照护人14周岁后与被照护人发生性关系,造成其身心健康受损的情形。出罪情形可概括为三种:一是被照护人还未满16周岁,但是照护人有充分的理由认为其已经年满16周岁的,应当予以出罪;二是照护人与被照护人第一次发生性关系的时间节点处于被照护人14周岁以后且在形式或实质照护关系的确立之前,在确立照护关系之后也发生性关系的,应当予以出罪;三是刚成年、刚工作的照护人,出于恋爱关系偶尔与被照护人发生关系的,可以考虑予以出罪。