论未登记不动产抵押权的效力——以有关案例评析为素材

我国民事立法关于不动产抵押权变动采公示生效主义——没有登记公示就不生抵押权设立。在司法实践中,对于当事人之间设有不动产抵押合同但尚未办理登记的情况下,如出现可以实现抵押权的情形,债权人对抵押人可得采取何种行动?司法实践中颇费思量:一者,实践中坚持债权思维导向的司法救济模式,审判法院判决抵押权人违约损害赔偿,债权人对抵押人可得类推行使保证人的保证责任;二者,理论上坚持物权思维导向的司法救济模式,法院可判决抵押人构成违约并承担实际履行责任,通过抵押人的继续履行或者法院的司法判决效力,完成登记公示手续以实现抵押权设立,并继而行使抵押权。司法实践在探知当事人的真实意思时,发现立法与司法的脱节——立法关于不动产抵押权采公示生效主义的立法体例用力过猛。解决这一问题的根本出路在于,修正不动产抵押权公示生效主义为公示对抗主义。