论南非物权自由原则的实践和启示——兼议物权编物权法定原则之缓和

南非属于混合法系,南非物权法采取了物权自由原则,并运用登记能力和"所有权切割"理论作为物权的甄别机制。这个机制在保证物权体系不断发展的同时维持了物债二分,不过它面临司法适用不一致的问题,物权和债权的界限难以完全确定。在理论上,南非的物权自由原则有助于我们认识物权的客体和内容,理解物权体系的形成和演进。在实践上,物权自由原则的实践对于如何缓和物权法定原则和认定新型物权具有重要意义。我国《民法总则》第116条的规定过于僵化,仅由立法者预先设计物权体系。未来民法典物权编中需要规定缓和物权法定规则,授予法官认定新型物权的权力,引入司法性的事后认定机制作为辅助。

村落保护·物权自由·住房问题——基于起草贵州省传统村落保护发展条例的调研思考

保护中国传统村落是现代中国政府与人民的共同愿景,然而落实这项行动却并非易事。其中的困难主要来源于传统村落保护与发展的矛盾。基于此,本研究力图从物权自由的角度出发,以解析由作为行政行为的村落保护与农民私有物权自由利用这一矛盾所引致的住房紧张问题。因此,本研究通过分析'乡'与'愁'的分离,并结合社会法学的基本原理,意在解析说明传统村落保护过程中出现住房紧张问题的重要原因,进而提出行政许可和分级分类保护两种思路以解决传统村落住房问题。

物权法定与物权自由的经济分析

伴随中国物权法与民法典的制定,海峡两岸对物权法定原则质疑日渐增多,这促使我们重新审视物权法定的一些理论问题。本文运用经济分析方法,从信息成本外部化与挫折成本这两个方面探讨物权法定以及物权自由的成本—效益问题。由此得出结论:物权法定的挫折成本主要源自法律对物权、债权的不同救济方式,而物权自由的信息成本外部化则是局部性的。因此,在规范上,推翻物权法定不是降低挫折成本的唯一途径,而信息成本外部化也不必然要求否定物权自由。

再访物权法定与自由之争议

一、导论 物权法定主义（又称“物权法定原则”）风光了两千年，但其存废近来陷入争议。自第三个千禧年始，海峡两岸的物权法学者，尤其是使用法律经济分析的物权法学者，纷纷为文检讨物权法定主义。刹时间，废除物权法定主义之呼声响彻云霄。即便中国台湾地区“民法”第757条已于2009年修正，纳入习惯（法）作为创设物权类型之方式，仍有学者觉得改革不够彻底。中国大陆物权法于2007年出台，第5条采取严格的物权法定主义，但许多领导学者认为解释上可以更宽松。

物权自由创设原则下的物权法体系之构建——兼与刘正峰先生商榷

刘正峰先生发表的《论无名物权的物权法保护———从对物权法定原则的检讨展开》一文对于否定物权法定原则,重构新的物权自由创设原则下的物权法体系具有里程碑性的、开拓性的意义,但其部分观点尚有探讨的余地,如所有权类型也存在自由创设的空间、无需设置“属物权”概念、可以依登记对抗主义在动产之上自由设立物权等。基于物权种类体系的相对稳定性和“网络效应”理论,我国物权法既可以选择物权法定原则,也可以选择物权自由创设原则,但均需采取相应的配套措施。

物权法定原则的经济分析模型及批判

针对物权法定原则的经济分析模型主要有反公地悲剧理论模型、最优标准化理论模型、证明理论模型三种,其他的经济分析理论基本上都是对这三种模型的改良与批判。反公地悲剧理论模型本身虽然是正确的,但它并不能妥善地解释物权法定原则;最优标准化理论模型则存在较严重的瑕疵,因为物权类型的最优量实际上是不存在的,因此由这一理论延伸出来的改良论也是站不住脚的。真正能够妥善解释物权法定原则的只有证明理论模型,因为某一种权利是否应该被认定为物权,是否为之建立登记制度,必须对其进行"成本—效益"衡量,而不能交由当事人任意决定。对于具备外观表征的权利,放开物权自由创设,虽然可能造成不效率,但并不会太明显,因此在公示制度完善的情况下。

物权法定原则的法律适用——中国法律经验的总结与评析

物权法定原则要求物权的种类和内容均由法律明文规定,当事人不得私自创设,法官不得擅自造法,不动产登记机关也不得登记法律没有规定的物权。不过,物权法定具有封闭性,新权利因此可能被扼杀,而且,随着公示方法的变化、交易手段的复杂以及人们认识的深入,物权法定固有缺陷愈发明显,其立法基础也一再遭到质疑,稳固地位被动摇,物权自由也在实践中潜流暗生。

“物权性质”条款必要性探析

物权法草案中之“物权性质”条款即“法律未作规定的,符合物权性质的权利,视为物权”之条款几经删改,该条款存废争议的焦点在于其是否突破和违背了传统的物权法定原则,反映了立法界与学理界对物权法定原则及该原则之缓冲所持态度的差异。虽然新通过之物权法最终并未吸纳此款,但该条款仍具有较大的理论和实践意义。实际上,只要立法对物权性质作出符合本国国情的科学合理的界定,那么符合物权性质的权利就可以通过“法定的”物权性质而得到立法承认,就不会对传统的物权法定原则造成冲突,并且该条款的出台亦为物权法定原则之缓冲提供了一种全新的思路。

论“法律未作规定的,符合物权性质的权利,视为物权”条款之合理性——兼与梁慧星先生商榷

"法律未作规定的,符合物权性质的权利,视为物权"之条款可谓我国物权立法过程中的一大创新。但是,因被认为突破和违背了传统的物权法定原则而遭质疑,最终未能得到物权法之采纳。实际上,该条款并未违背物权法定,而是为物权法定之缓和提供了一种全新的思路,其最大的缺陷在于物权性质的不明确,导致实际认定何种权利属于物权时存在困难。物权法不应轻易地抛弃该条款,而应对其加以完善,即对物权性质作出符合本国国情的科学合理的界定,使之更适于实际操作,充分发挥积极作用,并成为中国物权法之亮点。

为“法律未作规定的,符合物权性质的权利,视为物权”条款辩——兼与梁慧星先生商榷

物权法草案中关于“法律未作规定的,符合物权性质的权利,视为物权”之条款几经删改,该条款存废争议的焦点在于其是否突破和违背了传统的物权法定原则,反映了立法界与学理界对物权法定原则及该原则之缓冲所持态度的差异。虽然新通过之物权法最终并未吸纳此款,但该条款仍具有较大的理论和实践意义。实际上,只要立法对物权性质作出符合本国国情的科学合理的界定,那么符合物权性质的权利就可以通过“法定的”物权性质而得到立法承认,就不会对传统的物权法定原则造成冲突,并且该条款的出台亦为物权法定原则之缓冲提供了一种全新的思路。

“物权法定原则”的理论反思与制度完善

物权类型封闭原则起源于潘德克顿法学,其本意只是限制私法自治,并无限制物权法律渊源的意图。东亚地区的物权法定原则是物权类型封闭原则的亚类型,即在物权类型封闭原则的基础上,附加限制了物权法律渊源。物权类型封闭原则的形式合理性在于对物债二分体系的维护,其实质合理性则主要在于保障财物的可流通性与交易安全,同时也发挥着公共政策功能。虽然在公示制度逐渐完善的情况下,物权类型封闭的交易安全保障功能已经减弱,但其在体系维护和公共政策方面仍然发挥着无可替代的功能。已经实行物权类型封闭原则的国家并无改采物权自由创设的必要,同时物权自由创设本身包含的制度风险也削弱了其可行性。我国的民法体系、登记制度现状以及特殊国情决定了未来民法典应当维持物权法定原则,但物权法律渊源应当与民法法律渊源保持一致。立法机关应当对物权法定原则的规范表达进行完善,并对相关制度做出妥善安排。

论物权法定:宏观叙事与微观求证

物权法定是物权法构造之基柱。宏观方面,物权法定应当包括物权内容、种类、公示方式和公示效力四个方面。但“物权”有一个概念层级体系:其一级概念是物权;其二级概念是所有权、用益物权和担保物权;其三级概念如土地用益物权、动产担保物权等;其四级概念如建设用地使用权、动产抵押权等。理论上,与物权法定之主论调从来就唱和着物权缓和、物权自由之从论调。各论调观点相左、价值冲突,难以调谐。形成这一困局的原因在于论者将本不能分别适用于物权一级概念宏观领域,以及也本不能同时适用于物权次级概念微观领域的各论调,或者分别在物权一级概念领域宏观叙事,或者同时在物权次级概念领域同台争鸣,而不是按照各论调可以适用的物权次级概念领域各调各弹:所有权二级概念上实施严格的物权内容、种类、公示方式和公示效力的法定,所有权绝无缓和乃至自由之说;用益物权四级概念上实施物权内容、种类法定基础上的缓和,物权公示方式和公示效力严格法定;担保物权四级概念上实施物权内容、公示方式和公示效力严格法定,物权种类可以自由。终此,物权法定、物权缓和与物权自由各论调完成其微观求证并得以唱和齐鸣。

合金论坛笔谈:物权法定的利与弊

【刊发说明】'合金论坛'是由来自国际中文学界十余个法域、数十个机构、近百位相关领域的一流法律研究者和实务者共同组成的一个邀请制在线论坛,创办人为台湾大学王文宇教授。其宗旨是希望以合同研究为基础,探讨商事组织特征逻辑,进而探究涉及的金融法律议题。作为财经法学领域的知名特色刊物,本刊与该论坛合作整理部分精华成果刊发以飨读者。这里不仅有顶尖专家就其关心的最新最前沿的具体话题的针锋相对,也有他们对各自得意之作的亲笔绍介,

民法典物权编通则章立法建议

全国人民代表大会于2017年3月15日通过民法典总则编,目前考虑编纂物权编等编。本文提出对于民法典物权编通则章的立法建议,希望对于民法典物权编的立法工作能稍尽绵薄之力。第二部分首先分析现行《民法总则》和《物权法》中相关条文对"物权"的定义,探讨现行法对物权的定义是否周延,然后提出物权定义的立法建议;第三部分探讨物权法定或物权自由,比较何者较符合中国特色市场经济的需要,并提出立法建议;第四部分则探讨物权应采行登记生效或登记对抗,比较何者较符合中国特色市场经济的需要,并提出立法建议;第五部分总结全文,提出本文结论。

我国物权法定原则的修正及发展

我国采用严格封闭的物权法定原则的立法形式,不但限制了民事主体在经济活动中的自治空间,还与当下的市场经济的实际需求相脱节。物权法定原则的缓和为我国物权法定原则的僵化问题提供了可行的解决方法,能对我国已偏离社会需求的物权法定原则进行修正。采用接纳习惯法为民法渊源的方式,从而保护经济交往中的新类型物权是最为稳妥的方法。

网络时代物权原则的确立

互联网络基于其自身的特殊性 ,已经对物权法制产生了许多重要影响 ,其中 ,尤为突出的是它动摇了物权法定原则存在的合理性基础 ,使意思自治能够全面在物权法领域得以贯彻。然而关于网络对物权法乃至民法的影响 ,基本上没有引起学者的注意。因此 ,在我国目前正在准备起草制定物权法和民法典时 ,深入研究互联网络对物权法和民法的影响 ,不仅对丰富和发展物权法和民法理论具有重要意义 ,而且也对物权法和民法典的制定具有重要的现实意义。

法定物权的自由展开:经济分析与法律教义

当事人之间创设的财产权能否对外充分公示并因此取得对抗第三人等法律效力,是物权和债权的功能性区分标准。对于不动产和可登记的动产而言,在当前基本实现集中登记的背景下,物权自由模式并不会引发高昂的新物权样态创设成本、公示系统成本和权属识别成本,也不会因更复杂的样态阻碍财产价值的后续发现。相反,自由模式不仅更有助于促进财产权的高效分割和利用,而且还更有助于充分利用以巨额投资搭建的登记公示系统。因自由创设而生的背俗物权样态,可根据当代民法应对这类问题的一般经验,通过一套事前与事后审查相结合的个案排除机制来处理。在《民法典》规定的物权样态之外,新的物权样态已经在地方实施层面自由展开。有必要在法定的物权样态之上认真评估并系统构建新样态的展开机制和法律教义,以解决消极限制型地役权、约定优先购买权、排他性购买权和附条件回赎权等新样态的实践刚需。

物权法定主义:在自由与强制之间

对物权法定主义的传统解释导致了物权法的僵硬性 ,不符合社会经济的现实需要。不同物权类型的性质不同 ,在法律体系和社会生活中的地位和作用也不相同。可以把物权分为基础性物权与功能性物权。前者主要包括所有权、基地使用权等用益物权、典权和自然资源使用权 ;后者主要包括抵押权、质权、让与担保和留置权等。当事人设定功能性物权的根本目的是利用物的基础性权利 (如所有权 )来担保债权的实现。在法律上 ,对于基础性物权应当坚持物权法定主义 ,而功能性物权则可由当事人自由创设。

体系化视角中的物权法定

物权法定是传统物权法的基本原则。但从体系化的视角分析,它的内涵具有高度的不确定性,不能跟上物权公示制度的变化,还背离了民法体系的开放性。这三重缺陷决定了它不能有机地融入民法体系。为了维护民法体系的稳定性和开放性,应在公示基础上采用物权自由的立场,在立法技术上则要兼顾有名物权和无名物权。

物权法定原则的肯定与否定——评《物权法草案》对物权法定原则的新近修改

物权法定原则被公认为是物权法的基本原则,在以前各次《物权法草案》中均得到严格确认,但是,《物权法草案》五次审议稿和六次审议稿均否定了物权法定原则,而采用了物权自由创设原则。这一修改可以看作是对传统物权法的一个颠覆性、根本性的修改。其实,物权法定原则本身确实缺少其合理性,并且难以通过所谓的物权法定之缓和而得到弥补。但是,由于我国法学理论界的主流观点仍是坚持物权法定原则,所以,对于如何在物权自由创设原则下重新构建新型的不同于传统民法的物权体系仍然缺少理论研究。因此,有必要就在物权自由创设原则下构建我国的物权体系问题提出相对全面的建议。