关于同时履行抗辩权制度适用扩张的探讨——对“牵连性”内涵的二元论限定

同时履行抗辩权制度是双务合同履行中抗辩体系的重要组成部分。由于传统同时履行抗辩权的行使范围过于狭隘,越来越多的学者主张同时履行抗辩权的扩张适用,但无论同时履行抗辩权如何扩张适用,牵连性的存在是其必然的前提。在判断牵连性存在与否的问题上,可借鉴法国学说的二元论做法,将主观因素及客观因素均作为判断的标准,且以“一般经济性”作为平衡主客观因素的重要工具,得出牵连性的判断标准为,“以一般理性人立场,当事人所能合理预见”。扩张的方向主要包括双务对价、双务非对价、非双务对价和非双务非对价四种情形。

论反诉牵连性的认定

反诉制度作为我国法律舶来品之一,对解决一次性纠纷发挥了重要作用。但是在司法实践中对于反诉牵连性的认定却有很大的争议,通过检索裁判文书网,法院通常优先采纳同一法律关系的申请,不过对于不同法律关系的牵连性的认定,具体司法实践中却存在很大的争议,有的法院严格按照司法解释,而有的法院是考虑反诉背后的意义,进一步探索司法解释所谓的因果关系和相同事实的意思。因此通过归纳司法适用困境和法院观点,进一步探索了反诉牵连性认定的可行性路径。

论反诉的不牵连性

传统民事诉讼理论认为,构成反诉的必要条件之一是反诉与本诉之间须具备牵连性。强求反、本诉之间的牵连性结果是产生了反诉制度适用范围缩小,妨碍被告行使反诉权等弊端。从比较法角度分析,反诉可分为任意反诉与强制反诉。通过运用法经济分析方法,认为在任意性反诉中没有必要强求反诉与本诉之间的牵连性。

反诉制度之管见——谈反诉“牵连性”与再反诉

反诉是民事诉讼中的一项重要的诉讼制度。在各国立法上都作了相应的规定。只不过在名称上有所不同，如英美法系称之为反请求(Counter-claim)，而同为大陆法系的德国法和法国法分别称之为反诉(Wiedklage)和反请求(Demande,reconventionnelle)。反诉制度的确立由来已久。

必要共同诉讼行为相互独立性和牵连性分析

当事人的诉讼地位独立是民事诉讼的一个基本规则。但是，由于诉讼标的同一，必要共同诉讼人有共同诉讼的必要，并且只有一同起诉、一同应诉、当事人才适格。必要共同诉讼人之间表现出较强的关联性，所以，必要共同诉讼人内部相互之间的独立性如何体现，是保障共同诉讼人的整体利益和个体诉讼利益的平衡、保障多数人一方与对方当事人的诉讼利益平衡的关键，必要共同诉讼人中一人的行为对内、对外生效的要件有自己的特点，通过分析必要共同诉讼行为的独立性的牵连性，本文为我国共同诉讼立法完善提供了有益的理论框架。

论商事留置权的牵连性——以与民事留置权的差异为视角

《物权法》231条所规定的"同一法律关系"在解释上应视为"牵连性"。商事留置权的但书规定并非是对牵连性的完全舍弃,而是对营业关系中产生的债权和留置物的占有牵连性的推定,仅要求债权和占有具有一般关联性,是对民事留置权严格牵连性要求的缓和。这一推定源于商事交易中的集合性债权债务关系的交易结构和交互计算方式的广泛采用。商事留置权牵连性的推定在留置权发生于债权让与、商主体合并之后以及个别交易关系中可被推翻,适用民事留置权牵连性的严格要求。

反诉牵连性研究

反诉牵连性的界定是判断反诉是否适法成立的一个难题,其难点主要体现在反诉牵连性内涵的理解、外延范围的界定及其相应的程序设计三个方面。上述难点的解决不仅关涉反诉制度的目的论解释,更与当事人诉讼权利的合法行使紧密相关。而纵观我国学界的现有研究成果以及司法实践中对此问题的相应处理,不免莫衷一是,失之混乱。因此,有必要对上述问题进行分析研究以达梳理理论和建言司法之效。本文除引言与结论外,共分为四章:第一章是"反诉牵连性的基本问题",对现有涉及该问题的法律规定与理论学说进行综述式研究。在法律规定方面,我国《民事诉讼法司法解释》第233条第2款与第3款对此进行规定。在现有理论研究方面,理论界对上述问题的讨论主要集中在三个方面:牵连性要件存废之争、反诉牵连性的认定及其程序处理。虽然传统理论坚持反诉牵连性的二牵连说,并主张本诉与反诉合并审理,但随着诉讼程序解纷功能的日益强化,扩大反诉制度适用范围的呼声越来越高。新近学者主张缓和反诉牵连性要件,将抵销制度纳入到反诉制度中,更有学者主张引入反诉不牵连理论。同时,这些学者主张在反诉类型化研究的基础上,采纳美国法中关于强制性反诉与任意性反诉制度的区分,并区别设计相应程序。通过对这些问题的实然规定与应然学说的考察,为下述问题的分析奠定基础。第二章是"反诉牵连性的实证分析———以最高人民法院的28份裁判文书为样本",对经《裁判文书网》检索而得的28份最高人民法院裁判文书进行实证分析。通过对比《民诉法司法解释》第233条实施前后的司法裁判状况,笔者发现:最高人民法院对反诉牵连性的认定标准趋于统一,但同时又限缩了对牵连性的认定,比较明显的表现是将涉及债之抵销的诉讼请求不作反诉处理。之所以出现上述现象,笔者认为有理论与实践两个方面的原因:第一,理论界关于反诉独立性本质论的学说,影响了司法裁判者。司法裁判者错误理解了反诉的性质,认为对反诉原告来说,独立提出反诉与合并在本诉程序中处理对其无实质影响。第二,司法实践中对法官的评判标准是如何快速处理更多的案件,而反诉制度的程序设计与上述标准格格不入,致使法官们本能地限缩对反诉牵连性的理解。本文通过对司法实践现状及其成因分析,提出问题并探究其成因,为最终问题的解决提供思路。第三章是"反诉牵连性的域外考察",通过分析两大法系代表国家关于反诉牵连性界定及其程序设计的规定,为我国问题的解决提供可借鉴的经验。对比分析两大法系国家的制度设计,笔者发现:英美法系国家不将反诉牵连性要件作为认定反诉成立的适法要件,同时将两诉是否合并审理的决定权交由法官裁量。而大陆法系国家则坚持反诉牵连性理论,并且在程序的设计上将反诉与本诉合并审理。上述差异的产生实与两大法系的司法传统与制度运行环境紧密相关。因此,我国在引入域外经验之时,一定要综合比对各自制度的运行环境,以避免南橘北枳局面的出现。第四章是"反诉牵连性的再界定及其类型化程序设计",在明晰反诉牵连性的内涵与外延后,依据牵连性强弱程度的不同区别设计不同的程序规定。反诉牵连性的内涵是指两诉在诉讼标的或攻击防御方法方面存在牵连关系。这种牵连关系表现为裁判资料的共通。反诉牵连性的外延范围包括四种情形,分别为:基于同一法律关系、基于同一法律事实、诉讼请求互为因果关系和诉讼抵销。前三种情况属于强牵连关系,后一种情况属于弱牵连关系。基于牵连关系的强弱程度,借鉴美国法中强制反诉与任意反诉的类型化做法,将强牵连关系的反诉适用强制反诉制度,弱牵连关系的反诉适用任意反诉制度。

论反诉与本诉的牵连性

在民事诉讼法理论界,曾经对反诉的条件展开过讨论,有二条件说,三条件说,乃至四条件说、五条件说多种。尽管各家之说存在很大的差异,但却几乎都将反诉与本诉的牵连性列为反诉的重要条件之一。这并非是偶然的巧合,由此足以见得反诉与本诉的牵连性对反诉成立之重要。

交流链产品及社群牵连性消费模式研究

本文定义了一个新概念——交流链产品,并揭示了其特殊性质;归纳出以交流链产品为媒介的营销原理——社群牵连性消费模式,并概括出社群牵连性消费模式的一般特征和实践意义,为现行营销模式创新提供一个理论解说。

消防行政执法领域竞合性的违法行为和牵连性的违法行为的法律适用研究

文章分析了在具体消防行政执法过程中,“多重消防安全违法行为”如何准确适用《中华人民共和国消防法》等法律法规,重点阐述了消防行政执法领域“竞合性的行政违法行为”和“牵连性的行政违法行为”的定义和适用法律的原则,避免“一事多罚”。

略论涉他性犯罪附随后果的存废问题

是否废除“对罪犯子女的考公限制”引发了公众对涉他性犯罪附随后果的存废之争。涉他性犯罪附随后果作为犯罪附随后果的类型化,是针对犯罪人的家庭成员或其亲属施加的处罚,与连坐制度无本质区别。它侵犯了主体人身权、人格权的独立性;将社会公众视为潜在犯罪人,发挥的是消极的一般预防功能;对主体人身危险性的推定脱离责任主义,缺少特殊预防功能实现的可能性;缺乏牵连性制裁的关联性。涉他性犯罪附随后果既无法律上的合法性也无道德上的合理性,法律应审慎考虑其废除问题。

论双务合同中给付义务的牵连性

双务合同中,当事人所负的给付义务不是独立存在的,而是具有牵连性,亦即目的性的相互依赖性。所谓发生上的牵连性是对合同义务存在或不存在的不准确的表述,不应被确认为牵连性的表现形式。功能上的牵连性是指合同义务在执行中的牵连性,其制度表现包括履行顺序的确定、同时履行抗辩、不安抗辩、特定履行等。条件上的牵连性是指在一方的给付义务消灭的情况下,对方的对待给付义务亦可归于消灭。此种牵连性是法定解除制度的学理基础。

《2010年国际贸易术语解释通则》与《销售合同公约》货物风险转移原则的牵连性与独立性

《联合国国际货物销售合同公约》作为国际贸易的统一实体法,创设的货物风险转移原则较为笼统性,因而为最新的国际贸易术语统一惯例《2010年国际贸易术语解释通则》预留了足够的空间。尽管强制法限制惯例的约定,但两种规则并不冲突,彼此之间相辅相承。秉承公约的传统,同时利用国际贸易惯例的功能,改革与完善国际货物买卖和运输交接货的责任界定与风险转移,是国际商会对于《2010年国际贸易术语解释通则》的杰出奉献。

论同时履行抗辩权的扩张适用

同时履行抗辩权作为当事人在合同中的最方便快捷的私力救济方式,基于双务合同的牵连性这一法理基础,应当得到扩张适用。扩张适用应当以对待给付为认定的前提,从给付义务和附随义务可以与主给付之间构成对待给付。合同给付义务与双务合同有牵连关系的债权债务变形,在履行抗辩权的同时,应当留有适用的余地。在效力上,应以存在效果说扩张其效力认定。

比较法视角下的商事留置权制度

商事留置权制度滥觞于中世纪意大利商人团体的习惯法。由于不同的历史沿革和制度侧重,商事留置权与民事留置权在权利性质、适用主体范围和牵连关系上存在着较大差别。通过对典型国家和地区立法例的梳理和对比,本文试图总结出商事留置权制度的特殊性及其价值追求。对于我国而言,《物权法》第231条的但书规定被视为商事留置权制度的一般规则。虽然商事留置权制度的适用规则在我国还存在有待完善之处,但现有的规定依然呈现出了较强的开放性和商事适用性。

婚姻家事案件对诉讼程序的特殊需求

婚姻家事案件包括身份关系案件、与身份关系相联系的财产案件、婚姻家庭的侵权案件,以及其他涉及婚姻家庭关系的案件。这种案件不同于一般民商事关系的纠纷,其自身具有牵连性、私益性和公益性以及纠纷解决的紧迫性等特点。因而对与之相对应的诉讼程序也有特殊要求,即需要能动性的调解和法官的职权干预等。

同时履行抗辩权若干理论研究

同时履行抗辩权是基于双务合同的牵连性理论而构造其理论基础,其产生和发挥作用是基于双务合同的目的和本旨。同时履行抗辩权的功能更多的是保护权利人自己的现有利益避免可以预见的损失。作为一种抗辩的权利,属于一时的抗辩。

重新诠释有独立请求权第三人

由于我国立法及理论界是从实体请求权概念出发理解有独立请求权第三人,所以,实务中难以对有独立请求权第三人作出正确判断。故应重新界定有独立请求权第三人,增加诈害防止作为有独立请求权第三人参加诉讼的根据,明确"独立请求权"与本诉既有请求权之间的牵连性,才能对有独立请求权第三人作出正确判断。

民事补充责任研究

在我国民事责任体系中,补充责任是特殊民事责任的一种表现形式,是在不影响权利人的权利保护前提下为了理顺主次责任之间的关系通过立法改造而发展起来的一种责任形式,是民事责任细化优化的结果。补充责任是一种具有相对独立性且与特定民事责任相对应的民事责任,是牵连性责任,是形式责任,是非终局责任。补充责任的优化特性,是通过低位效力安排和责任虚化处置获得的。补充责任的理论化、制度化和体系化,还是十分复杂而艰巨的法学课题。

关于反诉提起条件若干问题的思考

反诉是民事诉讼中的一项重要诉讼活动 ,我国《民事诉讼法》对于提起反诉的具体条件未作规定 ,理论界存在不少争论 ,笔者对于二审程序中能否提出反诉 ,反诉提出的时间、要求以及反诉与本诉之间是否必须具备牵连性三个问题进行了探讨 ,提出了自己的观点。