论公司在设立协议中的特别诉权

实践中,发起人之间在公司设立协议中约定发起人与公司之间就经营方面的权利义务,并非少见。此种约定预设了股东的经营性义务,但股东不履行该义务直接损害的是公司利益。我国公司法对设立协议的性质和内容虽未作强制性规定,但受制于设立协议的相对性,公司直接作为原告向违约股东起诉存在法理冲突,只能通过股东代表诉讼获得救济,却仅得为无独立请求权的第三人。此种制度安排违背公司伦理,也不利于对公司受损利益的救济,需要构造一种特别诉权以填补公司诉讼类型的漏洞,此种特别诉权有其正当性、合理性和可行性。