特征性履行理论与最密切联系原则关系之再梳理--兼议《涉外民事关系法律适用法》第41条

最密切联系原则和特征性履行理论都可溯源到法律关系本座说,但两者的发展道路却有所不同,随着两大法系的融合,将最密切联系原则的灵活性和特征性履行理论的确定性相结合才是当事人意思自治缺失时合同法律适用的较佳选择,这种结合要么以特征性履行体现对最密切联系原则的具体化,要么让最密切联系原则发挥对特征性履行理论的矫正功能。而我国《适用法》第4丨条的规定悖离了最密切联系原则和特征性履行理论之间的常态辩证关系,实乃一大缺憾。

正确适用最密切联系原则的理论构想

最密切联系原则从确立至今对各国国际私法有着超乎想象的影响力,有的国家甚至把它置于法律选择基本原则的地位。鉴于最密切联系原则本身在法律适用中的优势及考虑到我国在全球化过程中的角色,我国在一些法律和司法解释中也引入了该原则,但由于我国缺乏自由裁量的传统,使得该原则的适用存在着诸多问题。为正确适用最密切联系原则,构建适合我国国情的国际私法制度,应协调最密切联系原则与意思自治原则之间的关系,理清最密切联系原则与特征性履行理论的关系,构建中国国际私法判例制度,提高法官驾驭最密切联系原则的能力。

论国际私法中最密切联系原则的意义及存在的问题——以《民法通则》第145条第2款和《合同法》第126条为例

最密切联系原则在国际合同的法律适用领域具有重要的意义,文章就该原则的适用前提、适用方法以及该原则下的准据法分割主义进行了论述,以明确该原则在合同法领域适用所存在的问题。