“主观的超过要素”:一个不适合的域外刑法学命题(下)

"主观的超过要素"将目的犯的"目的"、倾向犯的"内心倾向"和表现犯的"内心过程"看成是"超过"故意犯罪的"故意"的主观要件要素,且没有客观事实与之对应,但却可以起着限缩处罚范围的作用。而实际上,目的犯的"目的"是目的犯的"故意"的一种"法定"和具体,不存在"超过"即在"故意"之外的问题,而倾向犯的"内心倾向"和表现犯的"内心过程"的把握对于犯罪的认定既不必要,也不可能。"主观的超过要素"偏离了犯罪构成或犯罪成立体系并使得主客观相统一的定罪原则被扭曲或割裂,故其有着不当扩大处罚范围的危险。因此,无论从理论层面,还是从实践层面,"主观的超过要素"都是一个不适合的域外刑法学命题。

“主观的超过要素”:一个不适合的域外刑法学命题(上)

"主观的超过要素"将目的犯的"目的"、倾向犯的"内心倾向"和表现犯的"内心过程"看成是"超过"故意犯罪的"故意"的主观要件要素,且没有客观事实与之对应,但却可以起着限缩处罚范围的作用。而实际上,目的犯的"目的"是目的犯的"故意"的一种"法定"和具体,不存在"超过"即在"故意"之外的问题,而倾向犯的"内心倾向"和表现犯的"内心过程"的把握对于犯罪的认定既不必要,也不可能。"主观的超过要素"偏离了犯罪构成或犯罪成立体系并使得主客观相统一的定罪原则被扭曲或割裂,故其有着不当扩大处罚范围的危险。因此,无论从理论层面,还是从实践层面,"主观的超过要素"都是一个不适合的域外刑法学命题。

犯罪主观要件结构分析

犯罪主观要件,是指刑法所规定的,成立犯罪所必须的,行为人实施构成要件行为时,对自己行为的危害结果所抱的心理态度以及其他说明行为危害性的有关心理状态。犯罪主观要件具有法定性、危害性、主观性、时间性、必要性等特征,其包括犯罪故意、犯罪过失、特定目的、特定动机、特定明知、排除特定目的等要素。其中,犯罪故意或犯罪过失是犯罪主观要件的必备要素;特定目的、特定动机、特定明知、排除特定目的等是犯罪主观要件的选择要素。就我国《刑法》分则所规定的具体犯罪来看,有的犯罪只能由直接故意构成;有的犯罪只能由间接故意构成;有的犯罪只能由故意构成;有的犯罪只能由过失构成。

论犯罪结果的构成要件地位

我国刑法在"自然意义"和"价值意义"上使用犯罪结果概念。但在犯罪构成语境下,犯罪结果只能是犯罪行为作用于体现刑法保护的权利义务关系的、刑法禁止改变的人或物的存在状态而引起或可能引起的变化现象,是自然意义上的犯罪结果,是一种逻辑结果。犯罪构成中需要这种逻辑结果确定犯罪行为的性质,需要它和犯罪对象一起来说明犯罪行为对刑法保护的人或物的存在状态的改变,从而揭示出行为的社会属性。犯罪结果是犯罪构成的必要要素。

论麦耶(Mayer)的构成要件理论

在大陆法系犯罪论体系的发展历史中,麦耶的构成要件理论地位十分特殊。一方面他继承了贝林(Beling)开创的构成要件理论,认为构成要件与违法性是相互分离的两个评价层面;另一方面他又超越了贝林的理论,认为在构成要件中存在规范的构成要件和主观的违法要素,因此构成要件是违法性的认识根据。由此可见,麦耶的理论是古典犯罪论体系与新古典犯罪论体系之间的过渡,他既完善了贝林的构成要件理论,又为梅兹格(Mezger)的构成要件理论奠定了基础。

避税构成要件分析

对于避税的构成要件，目前学界主要有三分说和四分说之争。持三分说的学者多将避税构成要件分为主观要素——税收规避的意图、客观要素——形成形式或处置的异常性、效果要素——节税之达成或期待三类进行分析。而持四分说的学者则将其归纳为四个部分：为把握某一个经济上事实关系，税法与法的形成可能性连接；法的形成可能性的滥用；税法规定的规避和规避的意图。但无论是三分抑或四分其较为一致的取向都是将主观避税意图、客观行为方式、经济上的规避效果及行为安排欠缺经济合理考量等作为避税成立之要件。故通过借鉴上述学界成果，笔者认为避税的构成要件可分三部分：

构成要件个别化机能的反思与消解

构成要件的多数机能存在矛盾,究其根本原因在于个别化机能的倡导;由于个别化机能的影响,规范性要素和主观要素都会被纳入到构成要件中,但规范性要素只是在与违法推定的层面上讲有意义,相反主观性要素会导致构成要件体系与机能的矛盾与冲突;当自由保障机能与个别化机能在构成要件阶段产生冲突时,要舍弃个别化机能。

犯罪主体不是犯罪构成要件

传统观点认为,任何犯罪的成立,必须具备犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个要件。但笔者认为,犯罪构成是三个要件,犯罪主体不是犯罪构成的一个要件。马克思指出:“对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。”(《马克思恩格斯全集》第1卷。

构成要件的本土转换

构成要件从程序法到实体法的转变经历了将近六个世纪,构成要件也相应地从待证事实引申到法律规范,并与总则中的其他规定产生了联系;构成要件和犯罪构成不是一体两面的关系,两者创立之初所处的社会环境和思想意识形态不同;犯罪构成独具理论性,而构成要件兼具理论性和法定性,前者是刑法总则中的概念,后者是刑法分则中的概念;犯罪构成是构成要件的上位概念,构成要件分有和模仿了犯罪构成的形式和内容,故两者分工不同而结构相似;构成要件由主观和客观两大要素组成,行为、结果、因果关系和罪过固然是构成要件和犯罪构成的共有内容,构成要件的特别之处在于客观要素包含罪量,主观要素包含犯罪目的,这是犯罪构成理论无法涵摄的内容。

大陆法系犯罪构成理论进程解析

费尔巴哈与施就贝尔将“构成要件”由诉讼法意义上的概念变为实体法上的概念,为犯罪构成理论的探索奠定了基础;贝林格以构成要件为核心构建犯罪理论体系,首创行为成立犯罪的明确性、精确化判断,建构了犯罪构成理论的基本雏形;迈耶确立构成要件符合性、违法性、归责可能性的犯罪论体系,提出规范构成要件要素的观念,有力地推进了犯罪构成理论的发展;麦兹格首倡“不法”概念,确立“行为、不法、责任”犯罪论体系,提出主观构成要件要素的观念,形成新构成要件论;威尔哲尔提出开放构成要件理论的观念,创立“人的不法”的违法性评价,强调构成要件中的主观要素,进一步将犯罪构成理论推向深入。

短缩二行为犯目的要素研究

短缩二行为犯是将二行为犯或复行为犯缩短为一行为犯或单行为犯,是刑法将并未完成的二行为犯作为追求第二个行为的目的犯予以规定的。其要求行为人主观上具有特定的目的,但又不要求该特定目的的现实实现,是一种主观要件多于客观要件、包含"溢出"客观要件的主观要件的犯罪形式。短缩二行为犯中的目的属于主观的构成要件,属于"超过的主观要素",不同于故意犯罪中的意志因素,且区别于一般的犯罪目的和犯罪动机,短缩二行为犯之目的的本质应界定为特定的犯罪目的。基于短缩二行为犯特殊的主观要素的存在以及主、客观的不一致性,对其目的要素的研究具有一定的理论意义。

违法性认识错误与构成要件认识错误的界分——以法规范性要素认识错误为焦点

构成要件认识错误与违法性认识错误的划分,取代传统上事实认识错误与法律认识错误的分类,代表着认识错误分类功能化的合理发展趋势。但违法性认识错误与构成要件认识错误的界限混淆,对解读违法性认识错误的犯罪评价意义造成了困扰。其症结在于,理论上未能厘清违法性认识同构成要件的法规范性要素认识之间的关系。违法性认识错误限于抽象的违法性认识欠缺,不影响主观归责;行为人对不法行为的法规范性构成要素缺乏认识,属于构成要件认识错误,阻却犯罪的故意。贯彻刑法责任主义原则的恰当路径,不是将违法性认识或违法性认识可能性作为归责条件,而是将不法构成要件的法规范性要素纳入故意的认知范畴。

论大陆法系犯罪构成要件之外要素（下）——兼评客观的超过要素

（四）价值在德国，支持客观处罚条件的理论最初的理由之一就在于其可以限制刑罚权，缩限刑罚处罚范围。一般认为，在原初与基本的意义上，立法者是基于需刑罚性或者刑罚经济性的刑事政策考量，特别为某些可罚性设定刑罚限制事由，以便缩限刑法干涉的范围。也就是说，行为人具有构成要件符合性和有主观罪过的行为本已构成犯罪，但是出于限制刑罚的目的，必须存在一定事态才加以处罚。这样的话，也符合责任主义的要求。因为这是对犯罪成立范围缩限，并不会产生客观归罪的结果。

德日构成要件理论的嬗变——贝林及其之后的理论发展

德日刑法学上的构成要件理论发端于贝林提出的构成要件概念。然而,在此之后,德日构成要件理论经过近一个多世纪的发展,因"主观的构成要件要素"、"规范的构成要件要素"的发现以及"消极的构成要件理论"的影响,构成要件概念已然脱离了原初的"客观的"、"价值中立的"特点,进而发展成为内含有客观要素与主观要素并具有不同内涵和多层次的概念。

论大陆法系犯罪论体系的实质化倾向——以梅兹格(Mezger)的犯罪论体系为视角

作为新古典犯罪论体系的主要代表,梅兹格的犯罪论体系具有以下特点:首先,梅兹格发现了主观的构成要件要素和规范的构成要件要素,从而使构成要件发生了主观化、规范化的转变;其次,随着构成要件的转变,构成要件成了违法性的存在根据,而违法性也具有了实质化的倾向;第三,由于构成要件和违法性的变化,在责任层面规范责任论替代了意思责任论成为主流。总之,梅兹格的犯罪论体系是新康德主义二元论思想在犯罪论体系中的集中体现,反映了犯罪论体系的实质化倾向。

刑法类型化思维:一种“基本的”刑法方法论

刑法类型化思维并非局限于规范的犯罪构成要件要素,它包含着刑法立法类型化思维和刑法司法类型化思维,在刑法立法和刑法司法中有着广阔的运用空间。刑法类型化思维有着宏观和微观两个方面的运用:在宏观方面,刑法类型化思维关联着刑法典的章节结构和刑法渊源,并提升着刑法的结构合理性与和谐性;在微观方面,刑法类型化思维关联着犯罪构成的主客观要件、罪状设置与具体的刑法解释,并在保障人权和保护社会两个层面提升着刑法的实质正义性。刑法类型化思维是一种基本的刑法方法论。

我国刑法中的“严重后果”及其主观归责

我国刑法中的“严重后果”,是指立法者针对个罪而设立的客观构成要件之一。凡是规定出现“严重后果”才能成立的犯罪,可称为“严重后果型犯罪”。从表述上看,有“造成(特别)严重后果”“后果(特别)严重”等,统称为“严重后果”。从中外比较的角度来看,“严重后果”是我国刑法立法的一大特色,是定量要素立法的重要表现。

英美刑法严格责任犯罪的研究与思考

英美刑法中的严格责任是个引人注目的问题。作为刑法基本原则的例外,对其内涵的理解必须与两个要素联系起来:英美国家犯罪主观要件的具体内容与犯罪构成模式。这一犯罪具有非辩护性、非证明性,非刑事性及非明示性等特征。尽管它的存在具有一定现实必要性与合理性,但不能被我国刑法全面引进,也许在其他法律领域及刑法研究方面具有更大价值。

违法、责任二阶层体系之批判

违法、责任二阶层体系,将犯罪构成理解为犯罪成立条件,并将犯罪成立条件分为违法构成要件和责任要件。在违法构成要件下探讨构成要件符合性和违法阻却事由。在责任要件下探讨责任要件符合性和责任阻却事由。违法、责任二阶层体系主要有如下值得批判之处:保留犯罪构成造成了理论困境,一体化审查违法性和违法程度导致了严重后果,缺失主观的构成要件要素也导致了严重后果,将责任能力设置为责任阻却事由则是错误的。

“客观的超过要素”概念之提倡

一、问题的提出在我国，主客观相统一的原则已经得到公认。新刑法颁行之前，许多刑法著作与教科书都将主客观相统一视为刑法的基本原则。〔１〕虽然新刑法只是明文规定了罪刑法定、适用刑法平等与罪刑相适应原则，但许多具体规定体现了主客观相统一的原则（如新刑法第１４...