德国犯罪三阶层论的政治悲情——一个学术政治背景史的考察

当前,我国刑法学界正在就犯罪构成理论改革的问题进行着激烈的争论。然而,一些刑法学者内心深处的政治情感影响着其理论立场。德国犯罪三阶层论的产生和发展弥漫着令人心痛的政治悲情,其他犯罪构成理论在产生和发展过程中同样充满着政治悲歌。在社会保护和人权保障的共同刑法理念下,犯罪构成理论是中性的理论分析工具。因此,在犯罪构成理论争论中应淡化其政治出身,主要应从逻辑性和实用性等技术层面上讨论各种犯罪构成的优劣,并创建、移植或完善符合中国国情的、科学的犯罪构成理论。

德国犯罪三阶层论的政治悲情——一个学术政治背景史的考察

当前,中国刑法学界正在就犯罪构成理论改革的问题进行着激烈的争论。然而,一些刑法学者内心深处的政治情感影响着其理论立场。德国犯罪三阶层论的产生和发展弥漫着令人心痛的政治悲情,其他犯罪构成理论在产生和发展过程中同样充满着政治悲歌。在社会保护和人权保障的共同刑法理念下,犯罪构成理论是中性的理论分析工具。因此,在犯罪构成理论争论中应淡化其政治出身,主要应从逻辑性和实用性等技术层面上讨论各种犯罪构成的优劣,并创建、移植或完善符合中国国情的、科学的犯罪构成理论。

复杂疑难案件下犯罪构成理论的优劣对决——犯罪构成四要件说与德日犯罪三阶层论的对决

德日犯罪三阶层论和犯罪构成四要件说具有相同的入罪要素和犯罪构成雏形。两者的显著区别在于出罪要素上,即前者具有犯罪豁免性质的超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由的出罪要素,而后者没有犯罪豁免事由的出罪要素。德日犯罪三阶层论具有明显违反法治精神的缺陷,在处理复杂疑难案件上并不比犯罪构成四要件说更有优势。对于各种类型的复杂疑难案件,并非更换犯罪构成体系即可解决问题,主要应从刑法解释论、罪数形态论、认识错误论、共同犯罪论、违法实质论等其他相关理论来探求解决问题之道。

我国刑法犯罪构成体系的选择适用——从三阶层与四要件犯罪构成论的比较说起

通过对三阶层递进式犯罪论与传统四要件犯罪构成论的比较分析,发现其明显优于传统四要件犯罪构成论。对三阶层递进式犯罪论,不能完全照搬,而是要吸收其优势——阶层式犯罪构成理论,有关三阶层递进式犯罪构成理论的具体内容还有待我国刑法学界的进一步研究和完善,以适合我国的刑法体系。

三阶层犯罪论体系下的刑事证明问题论析

我国传统犯罪论体系被认为是一种平面化的、耦合式的理论,无法为证明对象的界定、证明责任的分配以及证明标准的确立提供实体上的依托。而德日刑法理论中的三阶层犯罪论体系下的刑事证明规则,为我国犯罪论体系的改造提供了某种研究思路。三阶层犯罪论体系下,构成要件事实、阻却构成要件事实与阻却违法、责任事实是核心证明对象;证明责任应考虑无罪推定原则在控辩双方进行分配;证明标准应根据证明主体举证能力的差异与证明对象法价值的不同而呈现层次性。

日本“三阶层”犯罪构成要件理论与前苏联“四要件”犯罪构成理论探讨

某一行为是否构成犯罪主要看该行为是否符合犯罪构成的要件,只要符合就认定该行为犯罪行为,如果不符合就不认为该行为是犯罪行为。但是一个行为怎样才算是犯罪行为呢,这就需要我们研究每一个犯罪的犯罪构成,找出其中共同的部分。提炼出一个犯罪模型,即犯罪构成要件。现阶段我国采用的是前苏联的"四要件"犯罪构成理论,该理论在实践中和理论研究都多遇到了一些问题,那么我们如何克服这些问题呢?我国的一些学者从研究日本刑法中的"三阶层"犯罪理论出发,希望能为我国"四要件"理论给予一些启示和帮助,也希望在探讨"三阶层"的犯罪理论的优点时,能为中国化的"四要件"理论给予一些改革的建议。

高铭暄教授“四要件犯罪构成理论”评述

关于我国刑法的“四要件犯罪构成理论”与大陆法系刑法的“三阶层犯罪论体系”的比较研究,学者之间一直存在着“移植说”和“肯定说”两种对立的观点。高铭暄教授作为“肯定说”的主要代表,认为我国选择“四要件犯罪构成理论”具有历史的必然性和现实的合理性,将排除社会危害性的理论置于“四要件犯罪构成理论”之外,并不影响其实际功能的发挥,“四要件犯罪构成理论”既具有“入罪”功能,也具有“出罪”功能。此外,要准确评述高铭暄教授关于“四要件犯罪构成理论”的学术观点,还必须充分把握比较对象理论上的完整性,避免机械地进行不合理的比较,并通过全面了解自身和对方的长短处,努力构建具有中国特色的定罪理论体系。

否定四要件犯罪构成理论之再反思

对四要件犯罪构成理论的批评与质疑由来已久,但是,自我国刑法学界引入三阶层犯罪论体系以后,四要件犯罪构成理论才真正地迎来危机与挑战。无可否认,三阶层犯罪论体系确实为提升四要件犯罪构成理论的逻辑性与精细化作出了不少贡献,但也存在着脱离中国语境、与理论发展和司法实践相割裂的问题。世界上绝不可能存在十全十美的犯罪构成理论,冷静下来深入思考不难发现,坚持我国现有的四要件犯罪构成理论的历史必然性仍在延续,其不仅获得了司法实践的充分肯定,而且是经过本土化改造所发展的理论。在构建中国特色哲学社会科学与“三大体系”建设的时代课题下,是否有必要进行“推倒重来式”变革,在今天更有反思的意义。理性的路径应当是在继承与借鉴的基础上,坚持发展能够解决实践疑难问题且更加本土化的犯罪构成理论,并在此基础上努力提升中国刑法学的国际学术话语权。

走“平民仁道”还是“精英霸道”——现代民主法治视野下犯罪构成理论的理性选择

犯罪构成四要件说和德日犯罪三阶层论的学术对垒已成为目前我国刑法学界的主要争鸣态势。刑事审判的民主性决定了犯罪构成理论应具有通俗化、大众化的特性。我国犯罪构成四要件说深入浅出,通俗易懂,体现了民主法治的精神。德日犯罪成立理论有着复杂深奥、晦涩难懂的品性,广大民众对这一理论难以理解,是一种与现代民主法治相违背的理论。现代民主法治呼唤大众化、平民化的犯罪构成理论。

犯罪故意:立法比较与学理阐释

我国刑法采取不区分构成要件故意与罪责故意的单一的实质故意概念的立场,不存在三阶层赖以存在的犯罪论体系之基础。《刑法》总则第14条第1款明文规定了"故意"的概念内涵,并且将"社会危害性认识"作为成立"故意"的条件,这与不定义"故意"概念的德国刑法、日本刑法等形成了鲜明的对比,与德国、日本刑法学理上给"故意"所下的定义存在较大的差距,也不同于规定单一的实质故意概念的俄罗斯刑法。认为我国刑法可以与三阶层体系完美契合的观点,明显忽视了我国刑法规定单一的实质故意概念这一规范障碍,违背了罪刑法定原则。而且,双重的形式故意概念不具有合理性,它会导致一些案件处理的复杂化。无论是出于逻辑自洽还是功能自足的考虑,我国采取中国特色的单一的实质故意概念,不承认"故意的双重地位",都是一种明智的选择。

三阶层犯罪论体系与犯罪构成体系:实证考察下的廓清、反思与借鉴

德日犯罪论三阶层体系在其理论多元化的背后存在实定法背景。三阶层犯罪论体系在司法运行中自觉修正了其理论预设中的逻辑错误,呈现出构成要件符合性判断的实质化与违法、责任要件弱化与空洞化的局面,从而使得该体系与我国犯罪构成体系的基本模式呈现趋同的趋势。基于对我国犯罪构成体系司法运行状态的实证考察,我国刑法理论与实践最需要借鉴的是德日刑法的解释论而非体系论。

三阶层犯罪论体系的理性检视与合理借鉴

对于犯罪论体系,学界主要有三种典型的分类:以德日为代表的三阶层犯罪论体系、以英美为代表的双层次犯罪论体系和以中国大陆、前苏联和俄罗斯为代表的四要件犯罪论体系,其中三阶层犯罪论体系更具影响。三阶层犯罪论体系作为犯罪的成立理论体系,为法官认定犯罪提供了从客观到主观、从形式到实质、从一般到具体、从积极到消极的操作程式。对其检视应坚持公正的立场、正确的比较方法,以案件事实与刑法规定对接的逻辑性、实用性为检视标准。我国的犯罪构成体系应以法官认定犯罪的思维进路为基准,借鉴三阶层犯罪论体系的合理成分予以改进。

如何学好刑法——法教义学视角下的刑法规范的逻辑

学好刑法学首先要掌握刑法法规内在的逻辑结构,这种结构既是规范的,也是实证的,其是法条本身演绎的结果,所反应的是实证法自身的思维。这种思维建构的基础就是行为规范与裁判规范的分裂、违法与责任的分裂、法与禁止的分裂、正当化事由与免责事由的分裂,尽管这种分裂可能存在着一些问题,但是对绝大多数刑罚法规而言,这种分裂是没有问题的。概念是刑法规范的外衣,表达着刑法规范的内涵与外延,这样刑法就会与民法发生联系,处理这种联系的路径直接关系到刑法的适用结果。因此,熟记概念永远是学习好刑法的前提。

客观归责理论之辨析

中国传统刑法教义学中的因果关系理论亟待更新是学界共识。客观归责理论以更科学及客观化的阶层标准,有效弥补了相当因果关系理论不能处理降低风险时排除行为人归责等问题的漏洞,是更新我国因果关系理论较优的选择。客观归责理论在我国刑法中可置于犯罪客观方面进行定位。针对其在三阶层体系下"统合三阶层犯罪论体系"的断言不能成立,但其内部的替代性风险及风险升高问题仍需进一步研讨。

社会危害性判断标准问题研究

社会危害性作为犯罪的本质,是犯罪论乃至整个刑法学体系的基石,对刑事立法及司法均具有重大意义。但由于社会危害性本身固有的抽象性和模糊性,对其判断标准学界始终未达成一致。随着德日大陆法系刑法学说的引入,我国传统刑法学理论受到重大冲击,社会危害性判断标准更是众说纷纭。综合各学说观点,对社会危害性的判断,应当在三阶层犯罪论体系的基础上,站在"修正的结果无价值论"立场,坚持以客观行为内容为标准,排除主观内容的影响。

交通肇事罪中的被害人过错分析

被害人过错对很多罪名的定罪和量刑都会造成一定程度的影响,按照刑法三阶层犯罪论体系分析,表现得更加明显,本文将以此为切入点,以交通肇事罪为例,简单分析被害人过错对行为人定罪量刑上所造成的影响。

我国犯罪成立理论之重构：基本依托和意义所在

在描述了我国刑法学界对于现行的犯罪构成理论所存在的维持、改良和重构的三种倾向后,本文从正面对于重构我国犯罪构成理论的主张进行了论证。本文认为德、日理论的三阶层犯罪论体系对应于刑法的三个基本原则,可以避免刑法适用的三个危险,同时有利于刑法的保护机能尤其是保障机能的实现。在清晰地描述了三阶层犯罪论体系的基本含义之后,论文着重阐述了重构我国犯罪论体系的意义所在——在避免刑法适用的危险、发挥刑法的机能、繁荣刑法理论和便利国际交流方面,采纳德、日的阶层式体系都较之于沿用我国现行的平面四要件的体系具有优越性,特别是,德、日阶层式的体系在具体问题的解决方面,比如在正当防卫可否和共犯的成否等问题上,由于其违法与责任的阶层区分,而具有了平面式体系所不可比拟的优越性。

论法教义学视角下的最后手段原则的规范构成及适用——兼论宪法对犯罪论体系的选择

普通法国家通常将最后手段原则视为是道德原则,德国学界却普遍认为其为宪法原则。最后手段原则与比例原则有相同的诉求,即也由适当性、必要性和权衡性等三个子原则构成。然而,由于最后手段原则主要表达的是权力主体的一种自我克制义务,再加上法益概念的模糊性和民主制度,所以,该原则虽有批评功能,但很难获得司法适用力。只有当刑法禁止与民法或者其他法律发生冲突,最后手段原则能反映被告人的权利时,其才具有直接限制刑法禁止适用范围的功能。而三阶层犯罪论体系保持构成要件要素与正当化事由的分立,并赋予后者有否定符合刑法禁止的行为的违法性的效力,所表达的其实就是最后手段原则的外部诉求。而两阶层犯罪论体系主张符合性判断与违法性判断合并,实际上否定了最后手段原则司法适用的路径,而且,还忽视了强调形式理性的公法与不拒绝实质判断的私法无法融合的问题,特别是,这种做法也违反了宪法上的分权制度。如果将两阶层犯罪论应用于司法实践,要么会造成司法积极主义的泛滥,给法院的司法活动带来政治风险,要么会使法院不敢充分利用其他法律资源,解决刑法有可能因过分强调一般预防而出现的不当扩张问题。

论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持

主张取消四要件犯罪构成理论,推翻现行中国刑法学体系的观点是不可取的。四要件犯罪构成理论是一种历史性的选择,具有历史合理性;符合中国国情,具有现实合理性;逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征,具有内在合理性;与德日三阶层犯罪论体系相比,相对稳定、适合中国诉讼模式,具有优势。当前应坚持罪-责-刑的中国刑法学体系,同时,也应改变静态的研究方法,加强刑事责任理论的探索,注重具体问题的解决,进一步促进中国刑法学体系的完善。

我国犯罪论体系之变革及刑法学研究范式之转型

当下我国刑法学界关于犯罪论体系争论的焦点问题是应当坚持三阶层犯罪论体系还是应当坚持二阶层犯罪论体系的问题。我国学者提倡的三阶层犯罪论体系是以经验论为研究范式、以法实证主义"分离命题"为基础构建的。构成要件的发展史、犯罪认定中事实与价值二分法的崩溃以及现代法律思维从实证论到本体论的转换,使"分离命题"的前提不再存在、内容难以成立、其方法论也难以维系。"分离命题"的破解使以经验论为基础的三阶层犯罪论体系难以维持,而以规范论为基础的二阶层犯罪论体系则值得提倡。与之相适应,我国刑法学研究范式也应当从经验论向规范论转型。