犯罪支配还是义务违反 快播案定罪理由之探究

在快播案被告人实施的两类行为中,提供播放器的行为只是违反了监管义务,有成立不作为的可能性;缓存行为则积极地支配了犯罪进程,属于作为。对于作为犯,应当从存在论的角度考虑行为人对结果发生的原因及犯罪进程的支配;对于不作为,应当从义务违反的角度进行论证。快播案判决在定罪结论上完全合理,但全案以不作为犯为论证立足点,就播放器提供行为一节的法益侵害后果而言,缺乏证据支撑;将刑法外的义务作为保证人义务也存在疑问,判决理由的叙述方式给人以将《刑法修正案(九)》拒不履行网络安全监管义务罪的规定溯及既往之感。在被告人存在足以被评价为作为的缓存淫秽物品的传播行为时,法院判决没有对其充分加以论证,而将全案以不作为进行包括性评价,未必是论证判决理由的最佳方案。定罪的合理论证思路似乎应当主要针对被告人的缓存这一陈列淫秽物品行为,从作为犯的角度切入,分析行为的支配性和正犯性,将缓存行为评价为以存放、陈列方式实施的传播行为,从而将定罪的关键事实定位于存在论上难以否认的作为,使得定罪正当性得以充分展示。

论德日刑法的犯罪支配理论与共谋共同正犯

正犯与共犯如何区分是长期困扰欧陆法系刑法的一个理论难题,而犯罪支配理论则是欧陆刑法中区分正犯和共犯的重要学说之一。犯罪支配理论认为正犯指对于整个犯罪过程,具有操纵性犯罪支配地位的人,而共犯只是整个犯罪过程中的边缘角色,不具有犯罪支配地位。源起于德国的犯罪支配理论不仅能够有效区分正犯和从犯,也能对在日本风行一时的共谋共同正犯提供理论依据,从而深化欧陆刑法共同犯罪理论研究,以便更好满足刑事司法实践之要求。

犯罪事实支配理论之适用范围

犯罪事实支配是现实的支配,规范的犯罪事实支配不可取。犯罪事实支配并非确定正犯的唯一标准,其只能适用于支配犯,且其并非证成义务犯的要素之一。犯罪事实支配不包含特殊的客观构成要素,只有义务犯的概念能够以教义学上不矛盾而刑事政策上又恰当的方式解决无身份的故意工具问题。具有特殊的主观构成要件要素的情况完全处于犯罪事实支配理论的射程之内,但是在断绝的结果犯和短缩的二行为犯中,结论并不一样。

间接正犯成立范围的扩张——以犯罪事实支配理论为视角

间接正犯概念的缘起致使间接正犯最初以直接行为人为非故意犯罪为限。犯罪事实支配理论对间接正犯本质和类型的阐释,印证了间接正犯由替补者到独立地位的变迁,使得间接正犯的成立范围扩张至直接行为人为故意犯罪的情况。

间接正犯成立范围的扩张——以犯罪事实支配理论为视角

间接正犯概念的缘起致使间接正犯最初以直接行为人为非故意犯罪为限。犯罪事实支配理论对间接正犯本质和类型的阐释,印证了间接正犯由替补者到独立地位的变迁,使得间接正犯的成立范围扩张至直接行为人为故意犯罪的情况。

犯罪事实支配理论在德国判例中的适用

犯罪事实支配理论最初进入德国判例时,主要是用来限制极端的主观理论,没有独立的地位。之后至今,规范的综合判断理论,也即综合考虑犯罪事实支配和主观利益理论,成为区分共同正犯与共犯的主流理论。但由于直接正犯、间接正犯与教唆犯、帮助犯的区分明确贯彻犯罪事实支配理论,而且支撑判例中主观理论的法政策背景也逐渐退出历史舞台,因此犯罪事实支配理论有望在德国未来的司法判例中占据主导地位。

中国共同犯罪立法模式的归属与选择——“双层递进式”共犯立法模式的提倡

当今世界各国关于共同犯罪的立法可以归结为统一制正犯立法模式与区分制共犯立法模式两大类型。中国共同犯罪立法模式在解释论上应当归属于统一制正犯立法模式。相比较而言,区分制共犯立法模式具有更大的优越性,与中国现行共同犯罪理论与实践也具有更多的共通性,因而,从应然的角度看,中国应当采用区分制共犯立法模式。在传统区分制立法模式下,由于正犯承载着定罪与量刑的双重功能,出现了"正犯理论的实质化"倾向,这种倾向暗含着破坏刑事法治的风险,因而在立法论上应当采用"双层递进式"共犯立法模式。"双层递进式"共犯立法模式根据分工分类将共犯区分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯,根据作用分类将共犯区分为主犯和从犯;分工分类解决犯罪参与人的定罪问题,作用分类解决犯罪参与人的量刑问题,分工分类与作用分类的结合很好的解决了犯罪参与人刑事责任的有无及其程度问题。在"双层递进式"立法模式下,可以根据犯罪事实支配理论来区分主犯与从犯。

网络犯罪帮助行为正犯化研究

以《刑法修正案(九)》对帮助网络犯罪活动罪的规定为契机,学界对网络犯罪帮助行为正犯化问题展开了激烈的讨论。以限制正犯体系为理论前提,否定说和肯定说对网络犯罪帮助行为是否应当正犯化得出了两种截然对立的结论。笔者认为,应当采取折中说的观点,以犯罪事实支配理论为正犯认定标准,结合各种网络犯罪帮助行为的特征进行具体分析。对网络接入帮助行为,不应对其正犯化。对普通网络链接帮助行为,亦不应对其正犯化;对深度网络链接帮助行为,应对其正犯化。对网络存储、推广等帮助行为,有必要对其正犯化;反之,对非网络存储、推广等帮助行为,则无对其正犯化之必要。

对我国混合式犯罪参与人区分机制的反思与改进--基于污染环境罪共同犯罪审判实践的分析

在我国主从犯区分体系的刑法语境下,混合式犯罪参与人区分机制的运行缺陷在于作用分类法的虚置。基于共犯参与人区分机制实质化嬗变以及正犯主犯化的趋势下,可借鉴“犯罪事实支配理论”对犯罪参与人在共同犯罪中所起作用大小的判断准则进行规范化重构。若参与人取得犯罪事实支配地位,可认定在共同犯罪中起主要作用,成立主犯。参与人是否具备犯罪事实支配地位应遵循先形式判断后实质判断的思路。我国污染环境罪共同犯罪的参与人支配地位认定存在特殊之处,委托型共犯中的委托方必然成立主犯,帮助型共犯不能排除帮助方成立主犯的可能性,支配型共犯中被支配方的犯罪行为和环境法益侵害后果超出支配者犯罪故意的范围且超出部分支配了犯罪流程的发展时,被支配方也成立主犯。

论间接正犯与教唆犯的区分认定——以意思支配错误为视角

间接正犯与教唆犯的区分一直以来都是较有争议的话题,当对间接正犯与教唆犯发生认识错误时,二者的区分就更为棘手。例如以间接正犯的故意利用他人犯罪,却发生了教唆犯的效果,有过失犯说、教唆犯说与间接正犯说;以教唆犯的故意利用他人犯罪,却发生了间接正犯的效果,有间接正犯说与教唆犯说。间接正犯与教唆犯是质的区分而非量的差异,当二者发生混淆时,借助犯罪事实支配理论并准确把握间接正犯与教唆犯的构成要件可以对二者进行很好地区分。例如发生上述两种错误情形时,可以分别成立间接正犯的预备与教唆犯的既遂。

正犯后正犯论:基本描述、新的分类与本土立场

正犯后正犯论是源于德国的一种共犯论。正犯后正犯论是以“行为控制(支配)论”为核心论据,其体现的是关于正犯的实质客观说,且其价值实质可切入因果性理论予以阐明。正犯后正犯不仅以间接正犯论为理论归属,而且赋予间接正犯以更加“纯正”的含义。除了国外学者已经作出的分类,即“通过强制达成的意思支配”“通过错误达成的意思支配”和“通过权力组织的支配”,正犯后正犯还从作用方式、主体数量、共犯关系形成时间、共犯关系结构、共犯关系性状和共犯关系重合度来作出新的分类。由于中国的刑法立法和刑法司法能够解决正犯后正犯论所欲解决的问题,没有必要引入正犯后正犯论以徒增理论与实践的混乱。但正犯后正犯论的“实质化思考”值得借鉴。

黑社会性质组织非法控制特征的认定

黑社会性质组织非法控制特征的解释呈现“一定区域”划定模糊化、“一定行业”类别扩大化和控制程度相对降低的问题。平稳、平和的经济社会秩序法益和公众安全感法益均无法将黑社会性质组织犯罪与具体分则犯罪的本质进行区分,黑社会性质组织犯罪的本质是侵夺国家对社会有效管理和控制的权限,应当坚持限缩认定的立场。“一定区域”的解释应从功能性、规模性和开放性方面明确大小的下限,控制和支配对象应包括不同行业与“消费群体”,坚持从犯罪事实支配角度理解非法控制与重大影响的关系。应综合具体案件时空环境来对排除非法控制特征的情形进行整体判断。

胁从犯理论体系定位的检视——基于两岸受胁迫行为规定的比较

胁从犯是我国内地独特的共同犯罪分类,在台湾地区,胁从犯为“受胁迫犯罪”。胁迫行为在中国内人和台湾地区处于不同的体系定位需追溯至两地区不同的立法模式与犯罪构成体系。台湾地区以犯罪事实支配理论为基础,认为受胁迫者缺乏对犯罪事实的支配,不具有罪责,或在超越避险限度认为其为共犯;中国内地受胁迫行为人构成胁从犯,其基础是《刑法》第18条,但中国内地刑法规范却未明确胁从犯为共同犯罪分类抑或作为量刑情节。比较台湾地区刑法理论,对中国内地《刑法》中的作用分类以及通说胁从犯概念进行解释,将《刑法》第18条解释为法定的量刑情节,不必再维持胁从犯及其在共同犯罪中的独立地位。

论共谋共同正犯——以德日学说比较为中心

共谋共同正犯在德日刑法理论中经历了变迁,主要学说有“共同意思主体说”、“间接正犯类似说”、“行为支配说”等。要理清共谋共同正犯之法律属性,必须回归到正犯与共犯分界标准上。“犯罪支配理论”在解决共谋共同正犯成立问题上具有穿透力,即以新的“形式客观说”为基点要求只有共谋者实施了犯罪构成要件之实行行为时才可以以正犯论之。

间接正犯的概念及与教唆犯的界分

间接正犯的成立要求利用人存在现实的意志支配,对被利用人的属性不做限定。间接正犯的意志支配包括基于胁迫的意志支配、基于错误的意志支配和基于组织性国家机器的意志支配。间接正犯与教唆犯区分的关键在于犯罪支配,间接正犯支配了构成要件行为的实施,而教唆犯并没有取得对犯罪事实的支配。胁迫型间接正犯与教唆犯的区分规则是答责原则,行为人威胁他人使其丧失答责能力的,成立间接正犯。错误型间接正犯与教唆犯的区分规则是抑制动机理论,行为人隐瞒真相,从根本上消除了实施者反对动机的,成立间接正犯。利用未达刑事责任年龄的儿童犯罪,利用者应认定为间接正犯。在幕后者发布的命令能够通过强制力获得贯彻,并由可替换的执行者实行时,幕后者构成组织支配型间接正犯。

首要分子:渊源、类别与行为性质

三千余年的首犯制度为我国现行的首要分子制度奠定了历史基础,从民国时的二次革命到1979年《刑法》中国共产党政权所颁布的刑事政策,为当代首要分子制度在刑法中的确立提供了立法依据。根据不同的标准,首要分子可以分为五类,不同的分类对于首要分子的刑事责任认定具有重要的意义。首要分子的行为一般表现为组织、领导、策划行为,而其行为的本质则在于其行为对犯罪事实的支配力。

共谋共同正犯否定论

共谋共同正犯是日本刑法理论特有的概念,它是古典犯罪论体系、限缩的行为人概念以及正犯与共犯区分的形式客观说的综合产物。承认共谋共同正犯的概念将会导致正犯与共犯的区分界限更趋于模糊,甚至使该界限的成立变得不可能,进而适用这一理论的后果是导致正犯认定的宽泛。在采区分制和犯罪事实支配说的前提下,共谋共同正犯概念的功能可由意思支配(间接正犯)和功能支配(共同正犯)承载,除此之外,原先被认定为共谋共同正犯的情形只能作为共犯处理。共谋共同正犯概念无法被整合在区分制共犯体系的理论框架中,我国刑法理论不必也不应采用这一概念。

行为无价值论与犯罪事实支配说

行为无价值二元论认为犯罪是违反规范进而造成法益侵害的行为,其本质是行为规范违反,行为人的意思决定了违法性的有无及其程度,离开主观要素,无法界定行为及其性质。犯罪事实支配说中的意思支配、功能支配、行为支配都强调基于正犯意志(犯罪计划)对共同犯罪事实的支配,这是行为无价值论肯定主观违法要素才会得出的结论。结果无价值论一方面按照法益侵害性建构客观违法性论,另一方面又得出犯罪事实支配说的结论,在理论上是自相矛盾的。

犯罪事实支配理论之体系地位

正犯是构成要件不法之表现形态,作为判断正犯决定性标准的犯罪事实支配属于构成要件不法问题,证成犯罪事实支配的"罪责要素"亦是不法层面的问题。犯罪事实支配既要求外在的支配性条件也要求主观的认识,因此从犯罪事实支配理论中赢得了将故意归属于构成要件不法的独立理由。

论航空安保公约中的“共谋犯”及其与我国刑法理论之贯通

由于立法体例与司法传统的差异,不同的国家或地区对共谋犯的定性与处罚并不相同。在大陆法系国家或地区,在立法对共谋性质做出明确规定之外,其之理论争议主要表现为共谋是否具有共同正犯的性质;在英美法系国家或地区,共谋是一种不完整罪,其更多地关注与共谋所达成的协议。由此可见,大陆法系讨论的所谓"共谋共同正犯"中的共谋和英美法系中的"共谋罪"的共谋并不是一个概念,那么,对航空安保公约中的共谋犯的处理应当充分考虑我国现有的立法规定。而在我国,刑事立法虽规定某些共谋行为单独成罪,但并没有对共谋犯中"共谋而未共行"的犯罪类型做出明确规定,而"共谋而未共行"的核心在于讨论"共谋而未共行"是否构成共犯和如果构成共犯的话是否构成共谋共同正犯。基于此,航空安保公约中的共谋犯尤其是"共谋而未共行"是一种共犯,并不主张"共谋共同正犯"概念,应根据个案中共谋者的犯罪支配状况进行具体评价。