论独立保证的典型化与类型化

现行法上,保证合同从属于主债权债务合同,保证合同亦因此被称之为从属保证。但基于契约自由原则,保证合同的从属性可因当事人之间的例外安排而破除,形成所谓的独立保证。源于交易实践的需求而发展起来的这种独立保证,已经不再是传统民法上所说的保证合同,随着其权利义务的固定化,就有了进一步典型化的需要。有名化的独立保证还可进一步地类型化为一般独立保证和见索即付独立保证,前者放弃了保证人本可主张的主债务人基于主合同所生的抗辩权;后者更进一步地放弃了保证人基于保证合同所生的抗辩权。

论独立保证中保证人的权利保护体系--兼评独立保函司法解释征求意见稿

独立保证交易中,保证交易独立于基础法律关系,债权人行使履行请求权时,保证人可以以保证期间的经过、债权人提交的单据不符等主张抗辩,但不得援引主债务人基于基础法律关系所生的抗辩权。独立保证的欺诈抗辩是独立性的例外,应局限于极为有限的情形,只有在现有证据证明债权人的履行请求明显存在欺诈或权利滥用的情况下,才予以适用。独立保证欺诈抗辩的具体情形应当排除基于保证合同本身的事由(如单据欺诈),并注意与信用证欺诈抗辩相区分。保证人应债权人的请求而为担保给付之后,可以向主债务人求偿,但不能法定地承受债权人的地位;如其后发现债权人的给付请求不符合条件或此后不再符合条件,原则上应由主债务人向债权人行使不当得利返还请求权,但当不当得利返还请求权的发生与基础法律关系并无关联时,则由保证人行使。

论我国独立保证制度的构建

意思自治是我国独立保证制度构建的理论基础,完善我国担保法律制度体系、促进社会经济发展、顺应保证法律制度的国际化趋势是独立保证制度构建价值基础。我国未来担保立法应该在现行担保法第五条的基础上,从独立保证的独立性和从属性,独立保证人和担保债权的范围,独立保证人的抗辩权和独立保证人的追索权等方面,构建我国的独立保证制度。

独立保证制度初探

作为对传统附随性保证的"异化",独立保证是社会发展的产物。本文以探讨这一制度的产生及发展情况入手,分析独立保证与传统保证的异同,对独立保证制度的基本理论及立法思考进行研究,旨在借鉴国际规则和惯例,以完善我国独立保证制度。

论作为履约担保的银行独立保证的法律制度

为顺应市场交易的低成本和低风险的要求,银行保函和备用信用证等银行独立保证方式迅速发展,但是国内的相关立法仍然处于相对滞后的状态。本文试图从作为独立保证人的银行所提供的两种典型的保证方式银行保函和备用信用证的角度并结合相关的法律制度和实践,对银行独立保证的法律特性和相关法律制度的建构进行分析。

仓库温湿度独立保证系统的设计与应用

卷烟工业有大量的仓库,需要全年保证温湿度,常规的方式是通过动力中心提供冷热源实现温湿度的调节,而卷烟生产往往不连续,或者仓库与动力中心距离较远,这往往导致能源和资源的浪费,本文提出了一种不依赖动力中心、全天候的温湿度独立保证系统,本系统结合太阳能和热泵,即利用太阳能产生的热水进行加热加湿,利用热泵产生的冷冻水进行除湿制冷,在太阳能不足时,利用热泵产生热水进行加热加湿。本文同时提出了一种膜式湿度温度装置,通过水温控制可以实现除湿、加湿、降温、升温,可以通过一个装置方便调节,而无需多个装置,简化了系统。

独立保证的相关问题探讨

独立保函只能由银行和非银行金融机构出具,该保函才是有效的,而其他的主体出具的独立保函是无效的。独立保函可以看作是一个独立的法律关系,不宜认为其是对保证合同从属性的突破。因此,最高人民法院的司法解释事实上是承认了一种全新的不同于保证的担保方式,而非对既有保证制度的突破。既然独立保证效力上独立于基础关系,其部分排除从属性,因此,在独立保证中,保证人行使抗辩权要受到严格限制。独立保证人在承担保证责任后,其也有权对主债务人进行追偿。在独立保证人行使追偿权的情形下,债务人应无条件地负有偿还保证人所支付金额的义务。

破产止息规则下保证责任从属性之惑及疑解——兼议独立保证入典

我国《破产法》规定,从法院裁定受理破产债务人破产申请时起,债务人的未到期债务视为到期,附利息的债务停止计息。但是,保证债务是否也应停止计息,法律并无规定,司法实践产生分歧。文章通过对学界现有两种观点以及398个相关司法案例的梳理,发现问题的源头在于破产止息规则是否可以突破保证责任从属性。文章研究认为破产止息规则效力不及于保证人,进而对我国未来《民法典分则》保证制度的完善提出建议,民商合一体例下《民法典》应当对独立保证制度有所规定。

传统担保制度的反叛:独立保证制度研究

传统的担保，无论是物的担保还是人的担保，其最突出的特征是从属性。传统担保的从属性大大削弱了其担保功能，经常使债权人、保证人陷入旷日持久的基础交易纠纷中。20世纪60年代，在国际贸易中诞生了一种独立于主债关系的新型担保方式。不同的学者、不同的法律文件对这种新型担保方式给出了不同的称谓，主要有独立保函、独立担保。

一种新类型独立保证——《九民纪要》发布后对融资性保证保险法律性质之再检讨

融资性保证保险与我国互联网金融创新发展密切相关,其风险特征与传统保证保险明显不同,实践中也与保险法有诸多不协调之处。融资性保证保险具有保险与保证的双重属性,按照《全国法院民商事审判工作会议纪要》确定的穿透式审判原则,突破保险外观而将其界定为一种新类型的独立保证,更有利于维护保险人等各方参与人的利益,有利于行业健康发展。

民法典合同编草案中保证制度的完善

《民法典各分编(草案)》和《民法典合同编(草案)(二次审议稿)》关于保证的规定,还存在一些有待完善的地方。保证在两个草案中的位置需要调整。保证位于《民法典各分编(草案)》第二编合同和《民法典合同编(草案)(二次审议稿)》第十三章,夹杂在借款合同与租赁合同之间,与其功能和定位不符。应将保证从现在的位置调整至合同编第二分编最后。在体例上,保证在草案中分为两节,第一节一般规定和第二节保证责任。"一般规定"是提供公因式立法技术的体现。可是,就保证而言,在草案中缺乏被提取公因式的具体对象。因此,草案关于保证体例的设计,应予改变。保证与独立保证应实行统分结合,规定在同一章下。保证与担保物权在草案中有些规则是重复的。为避免由此带来的立法资源浪费,对它们应予压缩或者调整它们的位置。保证有民事保证与商事保证之分。在立法上如何处理这二者,在比较法上,因价值取向不同,而并无一定成规。草案对此应明确其价值取向,再行拟定规则。

论保证合同入典及其立法完善

保证是债的担保方式之一,既具备担保债权实现的价值,也具备促进社会融资的功能。基于法律体系化和现实生活的需求,民法典应当对保证合同作出规定,将其纳入合同编分则的典型合同中。在保证合同的类型上,应以从属性保证合同为基础,并增加独立保证合同和人事保证合同,共同作为保证合同的属概念;在保证人的资格方面,不以"具备代为清偿能力"作为前提条件;在保证的方式上,以一般保证为原则、连带责任保证为例外,连带责任保证以当事人之间存在特别约定为必要,对保证的方式没有约定或约定不明确的,推定为一般保证;在混合共同担保中,明确规定担保人之间的相互追偿权;在具体制度的设计上,应当分节设置从属性保证合同、独立保证合同和人事保证合同的相关规定。

论主债务与保证的设立

本文试图对主债务与保证合同之间的关系及与此相关的问题作深入细致的探讨 ,以期对我国《担保法》

备用信用证法律特征之考察

备用信用证的本质是银行对受益人承担偿付的直接允诺 ,它具有不可撤销性、独立性、单据性、强制性的特征。备用信用证与银行独立保证和跟单商业信用证在许多方面都有不同。

论合同编有名合同之增补

民法典合同编编纂过程中应当对众多候补合同进行有效甄别,择其要者增补入合同编。"重要且必要"是合同编增补有名合同的基本标准。其中,必要性程度需要结合合同自身是否具备有名化的条件和合同编是否适合安置该合同综合判断。以增补必要性程度为准据,服务合同、雇佣合同和独立保证合同属于绝对必要增补的合同,快递服务合同、环境民事合同和和解合同属于相对必要增补的合同,而旅游合同、银行合同、营业转让合同和知识产权合同则属于没有必要增补的合同。

论国际商业信贷中的新型担保

二战之后,在直接关系到贷款人债权能否实现的国际商业信贷担保领域,具有与传统担保不同法律特征的新型担保成为主流。 一、国际商业信贷中新型担保对传统担保法律制度的发展 自罗马法以来为西方两大法系建立发展起来的担保法制度对担保的最基本划分方法是:(一)

保证合同中保证人违约责任条款的效力研究

对于交易实践中保证合同约定的保证人违约责任条款,司法实践对此存在着"有效说"与"无效说"的分歧。"无效说"认为该条款违反保证合同的从属性,致保证人于不利。但依据《担保法》第21条,保证范围可依当事人的约定而定。从学理上来看,保证合同的从属性可由当事人约定而突破,形成不同类型的独立保证;保证范围的从属性作为从属性的一个侧面,亦可依约定而突破。就裁判实践来看,其不属于格式条款规制体系,亦无无效事由。事实上,保证合同中保证人违约责任条款有其产生的恰当机理,且严格意义上保证担保的范围与单独的违约责任条款二者并不相同,显失公平以及公平原则均无法适用。但为平衡保证人与主债务人间的利益,该条款可适用违约金酌减规则,依具体案情决定是否酌减以及酌减数额。此为司法实践应对此类条款的最佳路径。

欧盟消费者保证与中国民法典

欧洲示范民法典草案[1]基于不平等原则创设了消费者保证制度,明定了其要件与效力、适用范围与适用规则等内容。消费者保证问题实际上产生于债务人到期未履行债务,债权人已尝试执行由第三人对同一债务提供的并非补偿性的任何保证或财产担保权利之后,消费者保证人清偿剩余的到期未履行的债务的事实,实质上属于一般保证(从属保证)[2]的范畴。消费者成为保证人及其承担除约定连带保证责任之外的补充保证责任在现代社会具有保护弱势消费者保证人以实现契约正义的独立价值。这无疑是消费者权益保护运动和传统保证制度发展的必然结果。中国保证制度的基本构想应是:建构起包括保证的一般规定、从属保证、独立保证及消费者保证在内的保证制度体系。

《民法典》保证制度之商事视角检视

我国《民法典》采取民商合一的体例,对商事保证和民事保证做了一体性的规定,此举显然忽略了商事行为自身的特殊性。保证合同的要式性规定、保证责任推定方式以及独立保证的有效性认定,都是以民事保证作为制度设计的出发点,虽然在一定程度上弥补了之前《担保法》(已失效)规定"商化过度"之缺陷,但这样的规定又有"商化不足"之嫌疑,或对我国未来商事交易的发展产生不利影响。