从刑律到民法:“现行律民事有效部分”生成考论

研究源自《大清现行刑律》的"现行律民事有效部分"何以能够作为民初民事审判的主要依据。分析认为,《大清现行刑律》的内容、结构和在清末的实施是重要铺垫,民初政治和法制环境造成的民事审判法源的缺失是客观使然,深层原因是当时中国社会的经济、社会基础没有根本改变;经过立法与司法"合力作用"下的"现行律民事有效部分",它的适用促使完整意义上的民法近代化进一步推进,虽为过渡之用,却构成了民法近代化历程中古今中外民法交汇的"枢纽"。

近代中国民法史研究的贫瘠之域:“现行律民事有效部分”——一个学术史的省思

"现行律民事有效部分"是民初的"实质民法",构成了近代中国民法史上不可或缺的一环。近代民法史研究的既有成果主要从局部和静态层面对"现行律民事有效部分"研究,且长期存在两种误解:一是对"现行律民事有效部分"在中国近代民法史上的地位和价值并未充分认识;二是对其由来、名称、内容和性质等基础性和前提性问题均认识混乱。对该论题的研究应力求宏观定位与微观考察、立法史和裁判史相结合对"现行律民事有效部分"作全面专门研究,以期达到探寻真相并重新定位、展现发展路径和客观评估价值这三个层次的研究目标,从而对近代民法史研究进行廓清、丰富和提升。

民初大理院民事判决中“法律”对“习惯”的排除与妥协

民初大理院在裁判中秉持"有法律者即排除习惯"的基本立场,"法律"排除"习惯"的理由主要有违背公序良俗、不合公益、有碍交易秩序等。在婚姻、继承领域和一些边远偏僻地区,由于习惯根深蒂固,仍具有强大影响力,第一顺位法源的"现行律民事有效部分"也有对习惯做妥协的情形。对习惯进行限制,一方面可以藉此排除不良的陋规,另一方面也有利于创造统一民法典实行的客观环境,为其颁行减少阻力。但大理院对习惯的态度,受一些判决本身论证说理性不足和传播途径的限制,很难在短时间内对民众产生实际的影响。

《大清现行刑律》与民初民事法源——大理院对“现行律民事有效部分”的适用

"现行律民事有效部分"是民初一种主要而又特殊的民事法源,源自《大清现行刑律》,但在立法层面,《大清现行刑律》从"刑律"到"民法"转变的任务并未完成,即未形成统一法律文本样态的"现行律民事有效部分"。司法机关适用该法源时面临着三大难题:无统一明确的内容该如何适用?相关律(例)文未去刑罚化如何用于民事审判?旧的律(例)文如何适应新的社会情势和法律制度?大理院以判例和解释例,确认并明确了"现行律民事有效部分"的内容范围,从原刑律条款转化出民事效果,并通过法律解释、类推适用和假借等方式,保证了其在民初司法实践中的正常适用;经由法律概念的对接、民法理论的融合和权利观念的渗透,实现了对"现行律民事有效部分"的创新,使其成为中国民法近代化历程中新旧之法融合的一个节点和枢纽,构成近代中国法制史上的重要一环。

名称、内容和性质——“现行律民事有效部分”的三点辨正

"现行律民事有效部分"是民初大理院一种主要而又特殊的民事法源,其名称、内容和性质是揭示该法源特殊性的基础和关键。深入研究发现,其在当时无专门确定的名称,综合考量相关因素,"现行律民事有效部分"为其最允当之名称;其内容范围,亦非统一明确,须通过司法机关的适用才能确定;其性质,不能简单地论定为制定法,它是在民初特殊的法制条件下,一种须通过司法进行确认的制定法。"现行律民事有效部分"的名称、内容和性质呈现出不确定性,是由其特殊的来源和当时的政治大环境造成的。这一法源所关涉的不仅是立法问题,还是司法问题。

小额诉讼程序研究

我国现行民事诉讼制度中,解决民事纠纷的一审程序主要有普通程序和简易程序。随着社会不断发展而引发的诉讼数量及诉讼类型的不断增多与现行诉讼程序繁琐、诉讼迟延、诉讼成本过高之间的矛盾日益突出,设立小额诉讼程序的要求愈显迫切。小额诉讼程序具有持续简便、成本低廉的特点。笔者试图通过对世界各地小额诉讼程序的比较研究,并结合我国的司法现状设计出符合我国国情的小额诉讼程序。

《民法总则》为大众创业、万众创新护航

推动大众创业、万众创新,促进创新驱动发展,是我国当前重要的发展战略。《民法总则》将为大众创业、万众创新提供全方位的法律保障。确认＂非法人组织＂＂特别法人＂的法律地位根据我国现行民事法律,

在变革社会中赓续传统:“《现行律》民事有效部分”考实

清末民初的法政变革中,由清末修律至预备立宪再至辛亥起事,传统中国法制以加速度的方式迅速被现代法政体制整体性的取代。作为最后一部中国传统法典的《钦定大清现行刑律》,在清末虽未能实现"过渡之用",却在北洋时期开出了"《现行律》民事有效部分"之果。其间虽有北洋时期政权动荡的因素,更是临时参议员与民初大理院的推事们主动选择的结果。这一看似保守的选择,有效地避免了因民事法律的全盘继受可能带来的社会生活自身的动荡,使得传统中国社会的人伦底蕴得以部分留存,也使得新式司法体制本身更易为尚未完成转型的传统社会所接纳。待得社会本身日益演化,新法的实施也就水到渠成了。"《现行律》民事有效部分"实为近代法律史上于变革社会中赓续传统法制最重要的范本。

论“条理”在大理院民事裁判中的适用——以婚约判解为例证

由于时代特征和成文法的局限性,适用“条理”是大理院民事裁判的必要选择。然而,大理院对“条理”的适用面临两大难题:一是判决例虽确立了“条理”民事法源的地位,但“条理”的内容无法明定;二是落后于社会情势的“现行律民事有效部分”适用顺序尚在“条理”之前。婚约法制处于近代法律变革的前沿,在婚约判解中,大理院通过判决例和解释例,固定了“条理”的渊源,并运用假借、类推、调解等方法,巧妙避开了“现行律民事有效部分”优先适用的难题。通过上述努力,“条理”成为柔性输入西方民法思想、制度的桥梁,不仅为《中华民国民法》的制定提供了实践基础,而且促进了法律本位由义务向权利的转变,是中国民法近代化历程中新旧之法融合的关键。

经济体制改革时期的民事立法

本文立足于我国改革时期的物质生活条件,就这一特定历史阶段的民事立法的一些基本问题进行了探讨。作者首先指出,改革时期的物质生活条件的基本状况,决定了其民事立法内容的多样性、兼容性和开放性,民事立法要正确反映现实经济关系的要求,就应当注意考察各种经济活动的客观作用和普遍程度。作者进而分析了改革以来社会利益结构所发生的重大变化,提出改革时期民事立法的基本宗旨和价值尺度应当是平衡社会上存在的各种经济利益,并对与此不相适应的先粗后细的民事立法习惯提出了批评。作者认为,由于各种复杂因素的干扰,民事立法出现一些偏差在所难免问题的关键在于如何尽量减少偏差。从目前的立法状况看,加强对于民事立法权、民事法律草案的起草和修改、现行民事法律的讨论和修改以及民事立法解释等问题的研究,对保证改革时期民事立法的科学性具有现实意义。

民事案件受理制度的反思与重构

我国现行的民事案件受理制度存在"起诉难"的问题。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中关于案件受理制度改革的意见便是直接针对这一问题的提出的。现行民事案件受理体制的实质和关键问题在于起诉条件设置的不合理,即错误地将实体判决要件(诉讼要件)置入起诉条件之中。

论我国民事上诉制度之重构

一、引言二、现行民事上诉制度的缺陷与改革的基本思路三、完善第二审程序的思考——审判权与上诉权的制衡四、实行有限三审终审制之构想五、严格限制再审程序的启动六、结语一、引言上诉制度是司法制度的重要构成部分,担负着多样化的司法功能,并且需要在不同的价值目标之间进行平衡与取舍。由于现代社会的急剧变迁。

民事诉讼调解制度平衡论编

目次一、民事诉讼调解制度平衡论之模式基础和现实反思(一)我国民事诉讼制度中审判权与处分权之间平衡的基本认识(二)现行民事诉讼调解制度中审判权与处分权之间的失衡形态二、我国诉讼调解制度平衡论之宏观及微观考量(一)民事诉讼调解平衡论之于基本原则(二)民事诉讼调解平衡论之于具体程序设计一、民事诉讼调解制度平衡论之模式基础和现实反思在民事诉讼中,平衡是对民事诉讼法律关系主体的权利义务状态的一种概括。运作良好的法律状态(法律关系主体的权利义务状态)对于一个谋求公正、和谐的社会来说,是极其重要的。

民法典编纂,这六个字很重要

民法典是新中国成立以来第一部以"法典"命名的法律,是新中国立法史上第一次以法典编纂的形式进行的立法活动。对于这一立法工作的全新领域,立法机关如何破解难题?民法典编纂工作专班有关负责人告诉记者,为了完成好民法典编纂这一历史重任,立法机关积极探索、大胆创新,全面总结我国民事立法的经验,针对现行民事制度、民法规范的不同情况,结合法治实践需要,灵活运用法典编纂方法,确保民法典编纂质量。其间,有六个字贯穿始终。