“执转破”启动模式研究——以职权辅助主义模式为例

“执转破”制度是贯彻中央供给侧改革、推进“僵尸企业”市场出清、促进社会经济转型与发展的有效措施,具有重大意义。然而,由于制度初设、缺乏细化规定,“执转破”制度在实践操作过程中常常遇阻,难以正常启动。针对“执转破”启动难问题,学界在关于如何设计和完善“执转破”的启动模式上提出了申请主义的改良模式、职权主义和职权辅助主义三种改进理论模式。职权辅助主义模式坚持申请主义为主、扩大法院启动移送破产程序职权,既能够维护当事人利益、体现破产程序私法属性,又能够兼顾社会公共利益、吸纳破产程序公法属性,因而最具灵活性、合理性和可行性。

美国先发明主义制度的改革与启示

美国是全球唯一采用先发明主义审查制度的国家,在国际专利制度一体化的趋势下,国内外对该制度的质疑越来越多。随着专利制度国际整合运动的推进,美国先发明主义制度面临前所未有的挑战,美国维持先发明主义的立场也逐渐放松,自2005年以来提出的一系列专利改革法案正是欲将行之多年的先发明主义改为先申请主义。先发明主义的历史终结将对美国专利制度有着革命性的影响,美国在其国情与专利国际整合趋势冲突下的政策抉择无疑值得研究。通过对先发明主义的制度内涵及其改革的探讨,可获致对专利制度国际整合运动的理性认识。

从“执转破”操作模式到破产申请义务制度的思考

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称民诉法司法解释)第513-516条规定的执行程序与破产程序的衔接制度,即“执转破”操作模式没有改变我国破产申请主义原则。该规定通过限制参与分配程序对企业法人的适用来促使申请查封在后的债权人申请破产,却未对债务人采取有效措施或类似规定使其主动申请破产。文章认为,可以在原有“执转破”操作模式基础上增加债务人破产申请义务的规定,促使债务人在执行过程中符合破产情形时主动申请破产,并随着我国经济发展和配套制度完善,更科学地界定债务人产生破产申请义务的时间点和追究怠于履行义务的责任方式等,逐步建立我国破产申请义务制度。

把握公平与效率的双重价值取向——论我国商标权取得制度的完善

商标权取得制度是商标法的核心,也是解决商标争议的根本依据。我国商标法较多地借鉴了大陆法系国家的商标法,并且具有浓厚的商标行政管理法特色,在商标权取得制度上偏重于商标注册和管理的效率性,较少体现公平,客观上使得商标抢注成风、不公平竞争泛滥、问题商标成灾,最终导致了整体效率的丧失。美国兰哈姆法坚持公平优先,兼顾效率,使两者有机结合、相辅相成,其商标权取得制度建立在使用主义的基础上,并科学地引入了在先申请主义的内容,使其制度设计不断优化,为我国商标法的修改和完善提供了可资借鉴的范本。

公平与效率何以兼顾——美国《兰哈姆法》商标权取得制度对中国的启示

我国《商标法》较多地借鉴了大陆法系商标法,并且具有浓厚的商标行政管理法特色,在商标权取得制度上偏重于商标注册和管理的效率性,较少体现公平,客观上使得商标抢注成风、不公平竞争泛滥、垃圾商标成灾,最终导致了效率的丧失。美国《兰哈姆法》坚持公平优先,兼顾效率,使两者有机结合、相辅相成,其商标权取得制度建立在使用主义的基础上,并科学地引入了在先申请主义的内容,使其制度设计不断优化,为我国商标法的修改和完善提供了可资借鉴的范本。

融资租赁登记制度研究

融资租赁中租赁物的占有者和所有者的分离向传统物权公示方法提出了挑战,以占有为其公示方法已难以使出租人的权利内容为公众所知,融资租赁登记制度遂应运而生。合理的融资租赁登记制度由以下要素构成:在登记生效主义与登记对抗主义之间采纳登记对抗主义;建立统一的动产登记机关;登记内容与登记事项简单明了;在双方申请主义和单方申请主义之间采纳登记单方申请主义;在实质审查和形式审查之间采取形式审查。

程序意义上的动产抵押登记制度——兼评《动产抵押登记办法》

《动产抵押登记办法》统一规定动产抵押登记的登记管辖,但在立法上有违下位法不得超越上位法的基本理念。动产抵押登记无论是采取单方申请主义,还是双方申请主义,均应兼顾双方利益。动产抵押登记审查应当采取形式审查标准。

试论我国破产程序启动机制的不足与完善

破产程序的开始与进行有赖于一定的破产启动机制。我国现行破产法确立的完全申请主义启动机制,存在着明显的不足和缺陷。我们应在申请主义为主、职权主义为辅的整体构架下,进一步完善和充实原有的破产申请主体制度,形成一种开放式、多元化、外向型的启动机制。

企业破产中的利益博弈与共赢

企业破产是一个庞杂的系统工程,一个破产案件可能与上百件普通诉讼案件相牵连,涉及到的利益大且多,有债权人与债务人之间的"私益",也有职工安置、税款缴纳等"公益",私益与私益之间、私益与公益之间、公益与公益之间都存在着不可避免的较量,破产程序的启动、重整与清算的选择、财产的处置等各个节点都需要法院权衡。因此,如何在法律规定的框架之内,每一步精确确定好利益平衡点,实现各方最大程度的共赢,是破产实务界的重要研究课题。

执行转破产程序启动难的原因与对策

现阶段,大量的执行不能、"应破不破"的涉企业法人案件积压在执行阶段,给执行法院造成了极大的压力。解决这一问题的执行转破产程序基本处于启动难的空转状态。具体的原因表现在:当事人缺乏启动程序的内心动力;执行转破产程序法律规制不合理;当事人申请主义的法律效用低下。为解决启动难问题,建议构建当事人激励机制和扩大申请主体范围;优化法律规制和细化程序设置;优化执行转破产程序有限的职权主义启动模式。

登记对抗主义之下的动产抵押登记制度——兼及《企业动产抵押物登记管理办法》的修改

动产抵押改变了传统民法上"不动产抵押权—动产质权"的二元化担保物权格局,给传统物权公示方法提出了挑战,占有(交付)在其中已无法起到公示的作用,动产抵押登记制度遂之而生。合理的动产抵押登记制度由以下要素构成:在登记生效主义与登记对抗主义之间采纳登记对抗主义;建立统一的动产登记机关;登记内容与登记事项简单明了;在双方申请主义和单方申请主义之间采纳登记单方申请主义;在实质审查和形式审查之间采取形式审查。

刍议我国后续重整程序申请机制之扩容与限制——对《企业破产法》第70条的立法缺失分析及完善建议

基于再建主义的立法原则,世界各国破产法大多在破产程序推进过程中搭建尽可能多的企业拯救机会,允许确有拯救价值的债务人企业由破产清算程序变道进入重整程序或和解程序。由于我国《企业破产法》采取当事人申请主义原则,只有具有破产申请资格的当事人提出申请,破产程序才能启动,人民法院不得依据职权主动启动破产程序。破产程序的转换亦是如此。

我国成年监护制度运行中的问题及其立法修改趋向

根据老年人权益保护的理念,当老年人逐渐欠缺判断能力时,司法不是去判断他丧失判断能力的程度,而是根据其需要选定保护其权益的监护人。完善亲属担任监护人规则,取消亲属担任监护人的顺位;应该允许和鼓励社会组织(法人)担任监护人;应该明确在没有合适的监护人的情况下,应当由行政部门来担任监护人。建立对监护人的日常监督机制,为妥善保护成年障碍者的权益,有必要为每一个被照顾的成年障碍者设立照顾监督人。意定监护合同需要通过公证程序才能成立,应确认在意定监护开始时监护人是具备履行监护职责的能力的。

应收账款质权登记的法理——以《应收账款质押登记办法》的修改为中心

应收账款质权以登记为公示方法,通知应收账款债务人对于应收账款质权的设定没有意义,但构成应收账款质权人保全其权利的方法。同样以应收账款作为融资工具的应收账款转让(保理),并不以登记作为公示方法,目前相关规则中的登记规定仅具有倡导意义。在单方申请主义之下,应收账款质权设立登记仍应上传登记协议,以防止恶意登记和虚假登记。我国应收账款质权登记采用声明登记制,但登记内容可以包括主债权金额以及主债权合同有关的其他信息,不包括登记期限。就登记系统中的登记错误,不应采取异议登记模式,而直接赋予利害关系人涂销或修正登记请求权,这些请求权可以以司法途径行使,也可以在登记机构的协助下行使。

论执行与破产的对接程序

为破解执行程序中的堰塞湖效应,最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》第513条至第516条确立了执行与破产的对接程序,从而使我国破产程序的启动由单纯的申请主义转变为申请主义之下职权辅助的模式。申请主义之下的职权辅助模式应为公权力的合理介入,释明权、建议权的规则在于控制执行转破产程序中法官自由裁量的限度。鉴于执行制度在现实层面已形成对破产制度的替代效应,应通过立法修改、社会资源的再平衡配置等方式鼓励社会对破产程序的利用,以实现对执行工作堰塞湖效应的源头治理。