论电子数据调取的法律性质与程序规制——以《数据安全法》第35条为视角

刑事司法中“调取”功能属性的多元化是导致电子数据调取行为复杂化的根源所在。在法律规范层面上的“调取”具有区分不同种类侦查措施的分类意义、允许侦查人员裁量实施某类侦查措施的授权意义、明确列举某种侦查措施的提示意义这三种规范定位。因此,如何构建电子数据调取的程序规制体系需要先回归到调取行为的法律性质层面进行讨论。然而,无论在何种法律性质上,《数据安全法》第35条要求调取电子数据“经过严格的批准手续”的规定均不意味着应将调取电子数据的程序规制等同于技术侦查。对此,为了协调《刑事诉讼法》《数据安全法》以及其他电子数据侦查取证规范中关于电子数据调取的相关规定,应以任意侦查和强制侦查为框架,通过综合考察侦查取证目的、侦查对象自愿性以及电子数据属性三个要素来确定调取电子数据行为的法律性质,进而分层级设立与其行为强制程度对应的程序规制规则。

论电子数据调取的警企协同模式

“侦查机关提出命令,网络平台予以执行”的委托式调证模式,阻碍着电子数据调取高效、合法地进行,警企协同模式应运而生。然而警企协同下的电子数据调取实践,存在数据安全隐患、监管失灵、平台营利性减损等障碍,使得权力规制与权利保障不足。对此,需遵循“法治与技治有机结合”的理念对警企协同模式予以完善:在制度层面,明确数据分类进行程序规制,设立数据检察官进行中立监管,规范数据交易保障平台权益;在技术层面,通过区块链技术保障电子数据调取的可信与安全。

论侦查机关电子数据调取权及其程序控制——以《数据安全法(草案)》第32条为视角

《数据安全法(草案)》第32条是我国首次在立法层面明确规定电子数据调取的主体、目的和审批程序,这对于实现我国电子数据取证法治化具有重要意义。该条要求调取电子数据需要"经过严格的批准手续",在法定性质上将电子数据调取界定为与技术性侦查相类似的强制性侦查,这与现有司法解释和部门规章对电子数据调取的法律定性相互矛盾。因此,有必要先厘清电子数据调取行为及其法律条款的法律性质。电子数据作为网络信息时代案件审理的"证据之王",其存在形态和取证模式与传统实物证据存在较大差异,这就决定了电子数据调取在传统刑事诉讼制度中的三重悖论。在《数据安全法(草案)》中构建电子数据调取制度时,既应当考虑电子数据调取行为的法律性质,保持其与现有刑事诉讼制度和证据制度的融贯性,也应当设置适应电子数据自身特征的程序性保障措施。

刑事初查电子数据取证措施适性研究

最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》,首次规定了初查中可以采用电子数据取证措施,但该规定未区分电子数据取证措施的强制性与非强制性。基于我国刑事初查程序禁止采取强制性取证措施的基本法律原则的要求,需要明确各种电子数据取证措施是否可以在初查中使用,即需要讨论电子数据取证措施的适性问题。讨论了网络在线提取、网络远程勘验、调取电子数据和电子数据冻结等电子数据取证措施的刑事初查适性问题,认为网络在线提取、网络远程勘验、调取电子数据的部分行为具有强制性,因此其在初查中应当有限制地使用;冻结电子数据属于强制性取证措施,不应在初查中适用。

侦查调取证据行为的省思与重构

在刑事诉讼中,公安机关可以通过调取方式从第三方手中获取与案件相关证据材料。调取作为一种常见侦查取证行为,在实践运行中存在着调取主体权力行使不善、客体权利与义务失衡、所获证据采信标准不一等困境。然而,确保公安机关调取行为的正当行使,对于规范公安机关取证行为、保障侦查证据适格具有重要意义。对此,应当厘清调取行为的性质定位,肯定调取作为任意性侦查行为的独立品格;从程序规则完善、配套措施构建两个维度设定调取行为的适用规范,疏解调取行为多重义务阻碍,明确调取证据的审查认定标准和排除规则,借助侦查取证指引和检察监督手段,以期实现侦查取证规范的近景目标。