行刑交叉案件的司法困境及解决之道——刑事违法相对从属说之提倡

风险社会下,刑事立法不断入侵行政法领域使得行刑法域的界限日渐模糊。行刑交叉案件在司法适用中出现了“时而激进时而保守”的不合理现象,直接原因在于没有厘清行刑法域的违法性判断关系。在我国“定性+定量”的刑事立法话语体系下,承认“一般违法性”在刑事违法性判断中的前提性地位不仅在立法层面有法律依据而且在司法层面有真实案例支撑。刑事相对从属说能够尊重整体法秩序本身固有的阶层构造,兼顾体系性思考和问题性意识,是解决行刑交叉问题的最优解。以“独立判断行刑法域所保护的利益”为起点,以“法益在质上是否一致”来决定刑事违法的从属程度为归宿这一二重递进判断规则是刑事违法性判断的实然路径。

刑事违法相对独立说之提倡

相对独立说是区别于严格的违法多元论的独立学说。在我国“前置法不法+刑法违法”的立法模式下,相对独立说最大限度地贴合我国的立法文本与司法实践,同时也为我国社会发展的理性提供了积极的价值导向。相对独立说中的“独立性”指刑事违法判断应独立进行,“相对性”则指前置法不法的范围对刑事违法具有参照与限制作用。相对独立说的适用规则为,前置法评价为合法的行为,刑法一般应承认其合法性,但有特殊刑事规范的除外;前置法评价为违法的行为,刑法应进行相对独立的判断;被刑法评价为犯罪的行为,并不意味着在前置法中所涉行为的法律效力一定不被前置法认可。前置法不予保护的利益,刑法可以基于自身的法规范目的决定是否予以保护;在构成要件的解读上,刑法应当根据各自法规范目的的不同而进行调整。

数学发现与发明关系新说

数学是发现还是发明是一个古老且争议不断的问题.数学是客观与主观、发现与发明的融合;数学的内涵是客观的、发现的,数学的表达方式是主观的、发明的,并且这种客观性与主观性、发现性与发明性是相对的,而不是绝对的.不同属性的数学内容的客观性与主观性、发现与发明的成分是不同的;数学在发现与发明的交织与融合中发展.数学发现是数学发明的基础与依据,发现是数学的第一性,发明性是数学的第二性.

论侦查的相对性

每一个犯罪案件是否一定能被侦破,对此问题有两种不同的回答：绝对说和相对说。相对说有其现实性和合理性,应确立侦查相对性的理念,以指导侦查工作的合法、有效的进行。

行政犯违法判断的中国方案

我国行政犯违法判断的侧重点和问题点与德日刑法理论无法完全契合,基于各自立法体例和研究目的的国外刑法理论在我国不能直接适用。具有本土特色的相对从属性说与相对独立性说在理论发展中逐渐趋同且均具有缺陷。存在论层面的法秩序统一性理论以及缓和违法一元论均无法有效支撑相对从属性说,行政犯违法判断应坚持相对独立性的立场。其中,法秩序统一性不是合法或违法概念的统一,而是在同一宪法秩序之下基本良善价值的统一。只有符合基本良善价值的行为才具有法域兼容性,当且仅当行为属于前置法所鼓励和倡导的模式,具有前置法层面的价值善时,刑法才不能认为其违法,否则刑法将保留独立评价的空间。法秩序统一性与违法评价多元性应是分属不同层面的问题,逻辑内涵并不矛盾。基于我国行政犯刑事立法的特殊性,违法判断的相对独立性应是指违法范畴的相对和判断标准的独立。

法秩序统一视野下电子烟非法经营的规范解析与判定逻辑

认定未经许可销售电子烟,其关键在于规范界定电子烟的属性。司法实务据电子烟之加热卷烟型与烟油雾化型而将其非法经营罪的论证呈现为不同的路径,但当前相关规制路径在罪刑法定、规范依据效力等方面却存在诸多疑问;非法经营罪作为典型的行政犯,涉及行政违法性与刑事违法性的双重违法性判断,正与“相对从属性说”存在内在一致性;故基于法秩序统一性原理,凡涉非法经营电子烟的案件,都首先需要透过对行政违法性的判断检验一般违法性的存在,进而在刑事违法性的判断中,需要以规范保护目的为判断基准,明确前置法与刑法的相对从属关系。

航空器所有权“登记对抗效力”的辨析

航空器所有权变动多采取交付生效的立法模式,其登记公示力仅为"对抗效力"。中国《民用航空法》第14条对登记效力的规定存在理解上的歧义,但可通过体系解释方法予以阐明。航空器的登记效力得到明确后,登记对抗理论中的"对抗"和"第三人"含义还有待于进一步探讨。在中国法律语境下,航空器所有权登记对抗中"对抗"一词的内涵采日本学说中的"相对无效说"较为适宜。在对于第三人范围的界定方面,中国《民用航空法》不妨借鉴《法国民法典》和中国《物权法》中的相关规定,对其施加更谨慎的注意义务。

物之瑕疵担保责任和违约责任的关系

关于我国《合同法》中规定的物之瑕疵担保责任与违约责任的关系问题,在我国学者之间存在着不同的主张。分析表明,所谓的"相对独立说"或"独立说",在我国的制度背景下没有实质性的意义,物之瑕疵担保责任也没有"相对独立"的必要性。结合这一观点,在论证中指出我国《合同法》相关规定在体系和移植方面存在着的不合理性。

浅析优先购买权对股权转让合同效力的影响

为维护有限责任公司的人合性,《公司法》第72条对股东对外转让股权作出了限制性的规定,赋予了其他股东"同意权"和同等条件下的"优先购买权"。该条规定看似明晰,但在理论和实务中争议颇多。本文围绕优先购买权对股权转让合同效力的影响,对学界的主要观点进行了评述,并提出从与现行《合同法》、《公司法》理论统一的角度,宜将"相对无效说"引入相关的制度设计,完善关乎第三人利益合同的调整规范。

浅谈思想政治教育者的主体性与教育的有效性

在新的历史条件下,思想政治教育内容发生了很大的变化,而如何提高思想政治教育的有效性,现己成为思想政治教育工作者探讨的热点话题。目前,从受教育者的主体性角度探讨这一问题的较多,而从教育者的主体性角度涉猎的则较少。故此,本人尝试从后者探讨之。

代理行为之授权行为的无因性探究

学术上就代理行为的授权行为是有因行为还是无因行为存在争议,主要有绝对有因说、相对有因说、绝对无因说和相对无因说四种观点,相对无因说具有合理性。在相对无因说理论框架下,授权行为的无因性理论与表见代理制度之间并不形成替代关系,二者相辅相成,属于不同的制度内容,共同保护着市场经济的交易安全。

民法典编纂中侵权责任的立法体例与制度完善

我国十八届四中全会决定中明确提出要全面推进依法治国,加强市场法律制度建设、编纂民法典,我国民法典的起草工作也随之提上日程。民法典代表着国家对民事权利和个人私权的保护。侵权责任法是我国民事领域一部重要的法律,该法自2010年7月1日施行以来,在保障民事主体的合法权益发挥重要的作用。因此关于侵权责任法在民法典编纂中逻辑位置、立法体例等引起了法学界热烈讨论,争议的焦点在于如何解决侵权责任法在民法典中的立法模式。

物的瑕疵担保责任定位问题分析

物的瑕疵担保责任性质存在债务不履行说和法定责任说的争议,引发相对独立说和统合说的定位争议。罗马法的双重救济模式、《德国民法典》定位转变、国际公约的规定均无法为统合说提供充分依据。物的瑕疵担保责任具有合同义务和救济方式的双重性质,并独立于违约责任。

基于《黄帝内经》五行模式的情志相胜疗法探析

情志相胜疗法是在中医理论指导下有意识地激起患者一种暂时的情志,去战胜、制止、克服另一种偏激的情志,使机体恢复平衡,从而达到治愈疾病目的的方法。情志相胜疗法是最具特色的中医心理治疗方法,其理论机制目前有"五行相胜说""阴阳互制说""缓急相对说""气机互调说"4种观点。其中五行相胜为其立论基础,阴阳互制、缓急相对作为补充,从根本上来讲,都是属于气机互调。临床中常见多种情志同时致病,一种情志可以伤及多个脏器,即所谓"五志互病"之说。治疗宜辨证论治,整体调整。因此临床治疗不仅仅是单纯的五行相胜、阴阳互制,还应根据实际情况,灵活运用情志相胜疗法。

中国高级英语学习者对英语反身代词的习得

本文以中国高级英语学习者对英语反身代词的习得为聚焦点 ,以Progovac( 1 992 ,1 993 )的相对化大主语说为视野 ,探讨在第二语言反身代词习得过程中的母语迁移现象、普遍语法的有效性以及参数重新设置的可能性。

“相当”商诂

"相当"义为"相对",即使被用于描述物体在空间上的分布关系时,也是如此。"相当"揭示的是事物之间在方向、长度、位置、距离、数量、形状、大小、事理等方面相对应、相一致的关系,而非"面对面"式的简单关系。"整齐"并不能充分揭示"相当"的丰富内涵。《说文》释"当"为"田相值",与"相当"有着密切的内在联系。

财产犯罪法益研究的困境及其克服

财产犯罪法益研究始终面临着扩大与限制处罚的二律背反难题,也既要尽可能地适应现代社会变迁的需要,避免处罚漏洞,配合社会发展,又要合理限定处罚范围,避免刑法过度运用。面临财产犯罪法益研究的范式化困境,以及司法实践中财产犯罪法益保护范围扩大的需求,准确定位财产犯罪法益冲突的本质,发挥法秩序统一原则的锚定效应,采取刑法相对从属说,有利于克服扩大与限制处罚的二律背反难题。实践层面,应采取双层次的财产犯罪保护法益模式,财产犯罪该当性中法益的范围既包括本权(法律的财产),又包括占有(经济的财产),以期实现财产犯罪保护的入罪化。而违法性判断上为了维持法秩序的统一,适当限缩被占有(经济的财产)说扩大的处罚范围,应采取本权(法律的财产)说进行出罪化。以非法财产为侵害对象不影响财产犯罪的成立,权利行使行为原则排除成立财产犯罪。

禁止债权让与特约效力——基于《民法典》第五百四十五条第二款的展开

《民法典》五百四十五条第二款未明晰违反禁止债权让与特约订立的债权让与合同的效力,理论学界、实务中均存在绝对无效说、绝对有效说、相对有效说等诸多理解。考量合同自由原则、合同相对性原则、契约正义、经济效率原则以及与我国债权让与规则和善意第三人保护制度保持体系一致等诸多因素,应认定债权让与合同有效。非金钱债权场合下,受让人因善意可实现债权;金钱债权场合下,受让人可直接实现债权。

解惑的列侬

25年前的12月8日，一个名叫查普曼的25岁疯狂青年用四颗罪恶的子弹结束了约翰·列侬40年辉煌无限的音乐人生。