违法性认识之今昔命运与现实问题:与焦旋同学讨论

“知法推定”本身并非国家权威主义的产物,早在自然犯时代就因基础不牢、对象宽泛而难以自圆其说,各主要国家都作了缓和。各种犯罪论体系内部都能独立、合理地处理违法性认识问题,犯罪故意与违法性认识的分合之争只是教学法问题。为避免将“法律过失”强行作为犯罪故意论处,应采严格故意说,即违法性认识错误阻却犯罪故意。法律处罚相应的过失犯罪时,可避免的违法性认识错误成立过失犯罪。法律不处罚过失时的所谓“处罚漏洞”是刑法分则“以处罚故意为原则、处罚过失为例外”的整体结构造成的,不应以此作为否定严格故意说的理由。可避免的违法性认识错误成立“法律过失”属开放的犯罪构成,应委由司法工作人员个案裁量。

破坏林地资源犯罪中违法性认识错误的司法认定

近年来,破坏林地资源犯罪案件大幅增长,被告人有关“存在违法性认识错误”的抗辩理由明显增多,但实践中对违法性认识错误的司法认定较为困难。对此,有必要将违法性认识纳入当前司法体系,评价为“主观”之要素,并构建以“知法推定”为大前提,以被告方或行为人主动提出抗辩为启动要件,以“一般人”标准与“行为人”标准相结合为判断标准的违法性认识错误审查判断程序。

“不知法不免责”准则的历史考察

刑法中事实错误与法律错误分类的现代意义与罗马法无关。对“不知法不免责”准则的发展历史的考察表明,无论在大陆法的语境中,还是在普通法的语境中,现代的“不知法不免责”准则都建立在知法的推定的基础之上。知法的推定与近代以来国家权威的扩张与治理方式的理性化存在紧密联系。借助知法的推定,“不知法不免责”准则与责任主义在古典的刑法理论体系中得以自洽共存。在知法的推定动摇之后,为维护“不知法不免责”的传统立场,人们提出诸种新的理论根据,但这些根据无法使传统立场正当化。

责任主义与违法性认识问题

违法性认识问题的提出,根源于绝对的知法推定的动摇。知法的推动动摇后,传统的法律错误处理规则与责任主义的冲突随之而来。笔者认为,有必要从责任主义的角度,重新审视不知法不免责的准则,并对法律错误的处理还原为刑事责任的一般问题。围绕违法性认识所引发的纷争,折射的是责任主义刑法在风险社会所遭遇的困境。各国通过对法律技术或制度的选择性运用,来求取刑法规制与责任主义之间的平衡。对我国刑法而言,问题的关键不在于违法性认识在犯罪论体系中的位置,而是构建或完善能够维护个体正义的制度技术。