隐性破产规则的正当性分析——以公司法相关司法解释为分析对象

隐性破产规则是指那些存在于显性(法典意义上)破产法规范之外,却又实际调整或涉及破产事项的非破产法规则。根据其是专门针对还是可能涉及破产临界或事实破产问题,可以将隐性破产规则分为特别隐性规则和一般隐性规则。对两种规则进行破产法检视所采用的具体标准及所涉效力并不相同。前者若不是破产中立的,对其正当性及其特别创设的权利不应予以承认;对于后者,破产法不否认其正当性,但可根据破产程序的特别需要,在提供替代保护的基础上限制其普适性权利的行使。

破产歧视与反歧视

债务人即使历经破产免责,仍被认为应予惩戒,社会地位应被降等,国有企业却因所有权性质在是否破产问题上被施以优待,我国破产歧视现象较为普遍。公平对待破产者是平等权的题中之意。为贯彻破产法重新出发的宗旨,企业的经营自由权需让步于破产者的生存权,反破产歧视具有正当性。对破产者的反歧视救助可从资质授予、就业、国家援助三个方面着手。破产中立应被确立为一项基本原则。对债务人应采取中性称谓,增设行政机关、市场主体的反破产歧视措施,去除破产歧视的条款,将公平竞争审查作为破产歧视抽象行为的外部监督机制。