规范确证:刑法社会机能的当代选择

刑法的规范确证机能,也就是传统理论当中的"规制机能",对于人权保障和法益保护而言,具有前提性意义。将规范确证机能作为当下我国刑法的首要社会机能,不仅具有历史合理性,也具有合时代性。强调并实现"法公正"是确证机能实现的保障条件,同时应当避免规范宣吁不当、规整手段选择不当和刑法适用异化等问题,以保证刑法的运行能够在引导守法意识的内生性养成方面发挥有效的作用。

规范确证机能下帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用

在共犯教义学框架内理解帮助信息网络犯罪活动罪的性质,对网络空间下犯罪帮助行为的新特征观照不足,偏离了本罪增设的价值前提和预期目的,容易走向过度限缩本罪适用范围的另一个极端。对帮助信息网络犯罪活动罪构成要件的理解,应充分考虑本罪增设的时代背景和目的考量。以刑法规范确证机能的合理实现为解释原则,立足司法实践中面临的适用难题,承认在“明知”判断中确立推定规则的合理性,并作出一定限制。将“犯罪”理解为符合刑法分则构成要件的行为,在特定情形下可以例外地包括因客观条件无法查证是否符合罪量要求的犯罪行为。着重把握主观认知内容或客观行为类型上的差异,以准确界定本罪与其他犯罪共犯或正犯的罪间关系。对“情节严重”的判断应以行为人主观上规范违反的恶性为主,交由裁判者综合判断。

对死刑的追问(上篇)——死刑为什么应当存在?

死刑存在与否应当也只能是一种价值论上的根本判断,必须清楚死刑存废论争对死刑的意义所在。自刑法之外进行的追问表明,无视或有意忽视性恶论的人道主义不能作为刑事政策考量的根基,死刑的价值判断与文化、国家权力运作密切相关,同时也必须考虑整体的公平正义。从刑法的规范角度理解,刑法的任务决定了死刑存在的必要性和正义性,死刑本质上是犯罪人在刑法上基于自我决定而实现的永久性、完全性排除,是生命防卫权的实现方式。国家处死犯罪人实际上是国家在执行社会共同体的任务,是社会共同体行使生命防卫权和共同体防卫权的必然结果。死刑应当存在,但却是不得已的选择,那种基于"敌人"概念所建立的刑法或许更应理解为一种特定状况下特定时期的刑事政策。我国的死刑制度应当重构。

对死刑的追问——死刑为什么应当存在?(下篇)

死刑存在与否应当也只能是一种价值论上的根本判断,必须清楚死刑存废论争对死刑的意义所在。自刑法之外进行的追问表明,无视或有意忽视性恶论的人道主义不能作为刑事政策考量的根基,死刑的价值判断与文化、国家权力运作密切相关,同时也必须考虑整体的公平正义。从刑法的规范角度理解,刑法的任务决定了死刑存在的必要性和正义性,死刑本质上是犯罪人在刑法上基于自我决定而实现的永久性、完全性排除,是生命防卫权的实现方式。国家处死犯罪人实际上是国家在执行社会共同体的任务,是社会共同体行使生命防卫权和共同体防卫权的必然结果。死刑应当存在,但却是不得已的选择,那种基于"敌人"概念所建立的刑法或许更应理解为一种特定状况下特定时期的刑事政策。我国的死刑制度应当重构。

刑事立法犯罪化趋势的合理性论证

当前中国刑事立法处于不断犯罪化的过程中。总体来看,犯罪化的趋势符合社会转型中新增社会问题对刑法治理的需要;符合中国刑法当前规范确证的价值选择,也有利于犯罪防控;符合扩大司法权规制范围,以实现保障人权的宪法目标;符合公众对刑法的认同,以更好地接近刑法谦抑要求的"妥当的处罚"。但必须注意到,尽管犯罪化的整体趋势值得肯定,在当前犯罪化过程中的一些技术问题仍然值得商榷。探讨更合理的方式方法,才能让犯罪化趋势发挥最大的作用。

论“讨薪型”破坏生产经营行为的刑法应对

我国部分刑法理论在司法中采用的传统刑法教义学的分析范式,仅注重实然规范本身的研究,忽视了刑法社会实效需求的缺陷。在讨薪型破坏生产经营行为的刑法应对中,司法实践的罪名适用虽然在刑法范围内符合教义学结论,但结合刑法外的整体法秩序和社会现实条件进行宏观审视,发现教义学的司法结论未必具备整体视角下的法公正性。在积极的预防刑法观下,刑法以积极预防为目的,以规范确证机能为达成目的的手段,而规范确证必须以社会公众认同的刑法公正性为基础,因而法公正性的缺失在积极预防语境下是不能接受的。对此有必要在法公正需求的引导下,对罪名的适用进行修正,保证刑法运行过程中法公正性的完备,确保刑法机能与目的的实现。

法规范视角下虚拟财产的刑法保护

由于理论界和实务界对虚拟财产是否具有价值以及是否属于财产存在分歧,因此,侵犯虚拟财产的行为是否构成侵犯财产罪也存在争议。虚拟财产是否具有价值与虚拟财产是否属于刑法的保护对象是两个不同的问题。即使虚拟财产没有价值,当虚拟财产被他人非法侵害并且该侵害反映出行为人对法规范的否认时,刑法也应该对此作出否定评价。侵犯财产犯罪的构成要件是"财物"而非"财产",如果将虚拟财产视为财产存在争议,则可以将虚拟财产解释为"财物"中的"物",进而把侵犯虚拟财产的行为认定为刑法分则第五章中的犯罪符合罪刑法定原则的要求。侵犯虚拟财产的量刑应该以情节为依据。通过侵入或者非法控制计算机信息系统而获取虚拟财产的行为,构成非法获取计算机系统数据罪与侵犯财产类犯罪的想象竞合犯。

刑事赔偿谅解从宽的正当性与适用界限

刑事赔偿谅解从宽在司法适用中存在一定的随意性和不合理性。从恢复性司法、规范目的最佳实现方式的司法选择、法益侵害性降低、刑罚目的实现四个基本向度中的任意一者出发,都无法同时满足刑事赔偿谅解从宽正当性根据的充分周延和适用范围适当这两方面的要求。刑事赔偿谅解从宽应坚持公正底线,而公正与否的判断标准在于刑事法律适用结论是否能够充分实现规范确证的效果。以此为前提,刑事赔偿谅解从宽的实践操作规则应当细化,在范围上不能简单从案件类型和社会影响等因素出发否定刑事赔偿谅解从宽的适用,关键在于以其社会功能为核心进行充分的实质评价。就此而言,王某等人故意伤害等犯罪二审抗诉案(检例第178号)中的抗诉理由充分且合理。

正当防卫的异化与刑法系统的功能

我国司法中对正当防卫的成立要件,基本上都是朝否定的方向去理解与界定,这使得正当防卫的成立空间极其有限,由此导致立法与司法的严重分化。正当防卫在我国的司法异化,其根源并不在于法教义学的建构不足,而在于司法裁判将自身的功能错误地定位为纠纷解决。正当防卫条款的法律效力欠缺,不仅意味着司法裁判应当实现功能定位的调整,从纠纷解决转向对行为的法与不法进行评价,也意味着需要重新认知刑法系统的功能。在具有高度不确定性的风险社会里,刑法系统的功能在于维持与稳定人们的规范性期待。立基于此,刑法教义学体系需要进行全面的反思与重构,实现基本范式的转型。

刑法功能视域下正当防卫原理与要件解释

正当防卫司法实务存在偏差,反思并探寻正当防卫的原理是纠正偏差的基础性工作。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力,个人利益保全说独力难当,传统法秩序维护说欠缺理论根基,利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法功能的关联中探寻,刑法的功能是法规范确证,正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释,是精准认定正当防卫的科学方法。