论毒品再犯规定中的“被判过刑”

关于《刑法》第356条中的“被判过刑”,应从毒品再犯从重处罚的根据、禁止重复处罚原则与文义边界三个角度进行实质理解。“被判过刑”系指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪(包括实施了这些毒品犯罪行为但因为犯罪竞合没有以这些罪名定罪的情形),经我国法院确定生效的判决宣告刑罚。通过反面判断方法辨别是否重复处罚更加具有可操作性。即围绕涉嫌重复处罚的争议事实,考虑为了否定其中一项评价,在必要最小限度内应当取消哪些案件事实;再考虑取消这些事实后,另一项评价是否还能成立。若能成立,则不构成重复处罚;若不能成立,则属于重复处罚。同时构成一般累犯与毒品再犯的,应当从重处罚两次。在三犯以上的情形中,判断是否重复处罚时,待评价的事实为后罪行为本身是否因无视前罪或中罪刑事体验反映出行为人特殊预防必要性大;而不应机械地考虑前罪的刑事体验是否在中罪与后罪中受到重复评价。

刑行衔接视野下“未经处理”的认定规则

刑法中的"未经处理"仅指达到追诉标准但未经过刑事处理的情形,其认定规则必须符合犯罪制裁基本原则的要求。单次行为本身未达到追诉标准时,无论是否已经过行政处理,基于禁止间接处罚原则而非禁止重复处罚原则,不能认定为刑法上的"未经处理"。单次行为本身达到追诉标准时,已经过刑事处理的,基于禁止重复处罚原则,不能认定为刑法上的"未经处理",但不妨碍再做行政处理,也不妨碍在不损害甚至有利于犯罪人的利益时重复评价该行为。单次行为本身达到追诉标准时,无论是否经过行政处理,只要未经过刑事处理,基于禁止以罚代刑原则,都应当认定为刑法上的"未经处理"。如此处理虽不违反禁止重复处罚原则,但在行政处罚折抵刑罚、刑事追诉带来的程序性负担等方面受比例原则的约束。