事后合规刑法激励的正当性根据——积极一般预防的论证路径

刑事合规激励是“规制的自我规制”这一现代规制理念的体现。事前与事后合规的区分根据在于刑法激励的正当性根据不同,两者各自对应的教义学构造因此也存在显著差异。面对当前涉案企业合规改革的正当性危机,法益恢复理论、需罚性理论(功能责任论)与特殊预防理论皆无法为涉案企业事后合规减免刑罚提供恰当、融贯且周延的依据。相反,积极一般预防理论为论证涉案企业事后合规激励的正当性提供了一个可行的正当性论证框架。从积极一般预防“学习效果”“信赖效果”与“和解效果”的具体维度考察,涉案企业有效的事后合规措施可以作为刑罚的(部分)替代,从而降低大众的“刑罚需求”。然而,刑罚需求作为社会公共利益的核心内容,也为事后合规刑法激励划定了适用边界。

积极一般预防主义的理论逻辑与中国话语

预防主义包括一般和特殊两个层面。一般预防主义主要以经验有效性与"理性人"为理论假设,长期表现为以威吓主义和心理强制主义为核心的消极一般预防主义。德国刑法理论开启积极一般预防主义的讨论并形成一定的理论形态,积极一般预防主义倡导规范意识培养与规范的有效性及社会有机体认同,但也面临经验有效性检验等问题。国内的规范"忠诚论"及其展开主要因袭德国理论的步伐,行为无价值论导入积极一般预防主义作为新近动向有待观察。

刑罚目的的新思维:积极一般预防

积极一般预防理论是刑罚目的理论的新思维;积极一般预防理论可以有效涵摄报应刑论、个别预防与一般预防理论的合理成分;在现世中国,积极一般预防理论的确立有着重要的意义与价值。

行为无价值论与积极一般预防

犯罪是和刑罚相对应的概念,合理的违法性论必定与能够充分发挥其效果的刑罚论相联系;离开对刑罚相关问题的认识,不可能清晰地揭示犯罪的本质。特殊预防和由费尔巴哈所首倡的消极一般预防都存在明显缺陷。积极一般预防论的主旨是通过指导公众的行为,确立公众对于规范的认同、尊重进而预防犯罪。行为无价值二元论认为犯罪的本质是违反行为规范进而造成法益侵害,刑法的目的就是维护社会基本行为准则的存在并最终保护法益,相应地,对刑罚的目的就不应当定位于通过威慑来阻止现实或者潜在的犯罪人和社会一般人今后不犯罪,而是要凸显规范的意义,引导公众按照行为规范行事,因而主张积极的、规范的一般预防,使犯罪论和刑罚论浑然一体、前后照应。肯定积极的一般预防论有助于准确认定中止犯、过失犯;同时,不会造成重刑化,不会无端限制个人行动自由。

积极一般预防正当性的反思与重塑

积极一般预防将刑罚的正当性承载于规范意识的唤醒和规范遵循的实现,无法祛除刑罚威慑基础上的认同因子,忠诚恶法的正义悖反,以及将人作为他人犯罪的工具利用,陷入规范违反之现象描述等同犯罪本质、刑罚目之应然义理的刑罚正当性危机之中。溯源刑法惩罚的正当性,刑法规范发端社会共识,公众意志;犯罪本质源自全体公民人权和个人基本人权的不得已权衡。鉴于以往积极一般预防停留现象,作用表面的弊病,以及与消极一般预防同意阐释和反面论证的关系,需要重释积极一般预防的概念内涵,匡正积极一般预防刑罚正当性理论预设,确凿刑法适用标准,以此使积极一般预防名实相符。具体而言,积极一般预防应当以刑法规范遵循公众意愿为核心要义,过滤威慑认同的生发;以保障全体公民人权为刑罚正当性理论预设,避免遵循恶法的偏失;以不得已原则为刑法动用的圭臬,消弭人性尊重与工具利用的矛盾。

积极一般预防与故意内涵的客观化趋势分析

从心理层面事实地理解故意的构造,不仅存在证明困难,而且可能导致个案处理不公。随着责任阶层由心理责任论转向规范责任论,再到近年来功能责任论的勃兴,在责任阶层当中融入预防必要性的考察已经成为不可逆的趋势。出于积极一般预防的需要,责任层面的判断逐渐由行为人标准转向一般人标准。故意的规范化与客观化也成为理论和司法实践的趋势,有利于解决实践中的问题,降低证明要求。另一方面,故意的客观化也可能导致责任主义的违反以及故意、过失界限的模糊,在运用上需要谨慎。

论积极一般预防的理论构造及其正当性质疑

积极一般预防理论着力法律忠诚意识的培养,强调规范有效性的确证,申彰秩序信赖的稳定预期,致力社会同一性的维系,力图通过刑法规范的明文宣示和刑罚适用的惩罚教育,导引守法善行,贬抑违规恶径,实现规范认同。然而,积极一般预防以刑罚的强制惩戒作为教育公众遵循刑法,学习守法善行的手段,又不可能彻底撇离威慑,陷入威慑与认同的正当性纷扰之中;积极一般预防以法忠诚意识的训练为内容,而未能触及规范本身的善恶性质甄别,陷入忠诚恶法的正当性危机;积极一般预防凸显刑罚惩戒对公众规范意识的唤醒,抨击威慑刑对人的工具利用,无从实质改变积极一般预防将人作为预防公众犯罪的工具性效用,陷入工具正当性的困境之中。因此,刑法的知识转型需要对积极一般预防理论保持应有的警醒与反思。

对积极的一般预防论中量刑基准的反思及其启示

刑罚目的与量刑基准关系密切,量刑时必须考虑预防犯罪的目的。积极的一般预防论在目的刑论中占据着重要地位,它试图从提升公民的法律信仰、发扬公众的守法精神、强化一般人的法律忠诚信念的角度正面论证一般预防的积极效果。但是,它所提倡的量刑基准可能不利于实现预防效果,无助于提供清晰的刑罚限度,导致处罚的扩大化和严厉化。通过反思积极的一般预防论中量刑基准的缺陷,可以给我国刑法理论带来深刻的启示。

劳教改革背景下积极的一般预防之倡导

劳教改革是我国法治进程中的一件大事,我们可以在不同的领域内对其进行解读。劳教改革使我们意识到:制度的意义不仅在于执行时的价值,一种动态的制度生发与终止的轨迹反而能反映出更加宏大、更加深刻和更加令人惊叹的时代图景。劳教改革的法治化走向无意于震慑潜在的犯罪人,而是意在推出更加理性、精巧的社会控制。劳教改革的酝酿过程和最终停用能使国民加深对中国法治进程的理解,型塑国民的规范意识、唤醒和强化国民对法治的信赖与忠诚,从而使国家可以更加顺畅地实现对社会秩序的维护。

刍议积极的一般预防刑罚观之构建

刑罚论需要妥善地回应刑罚目的及刑罚正当化的问题。积极的一般预防理论旨在维护公众对于规范有效性的信赖,引导人们树立规范意识,可以周全合理地解释刑罚制定和适用中的各类问题,并具有包容其他理论合理内容的开放性,在体系上与犯罪论前后呼应。因此,理论上应当建立以积极一般预防为主导的刑罚观念;在实务操作层面,应将具体个案裁决与宏观的刑罚制度设计进行一定程度的隔离,从而防止将犯罪人单纯地作为实现社会目的的工具。

《刑法修正案(十一)》若干要点解析——从预防刑法观的立场出发

《刑法修正案(十一)》贯彻落实党中央决策部署,坚持以人民为中心、进一步贯彻宽严相济刑事政策、遵循问题导向,通过降低未成年人负刑事责任年龄、增设新犯罪等弥补刑法处罚上的空白、调高相关犯罪的法定刑、加大对相关利益方的保护力度的方式,对近年来重大的社会问题和当前的焦点议题进行积极回应,体现了刑法与社会生活的发展和人民群众的要求要“与时俱进”这一积极一般预防的理念,对全面建设社会主义法治社会具有重要意义。但通过“犯罪化”“重罚化”来体现积极的一般预防理念所具有的边界值得关注,作为一般人行为指南的行为规范和作为司法人员工作指南的裁判规范之间的关系,有待进一步探讨。

预防刑法观的问题及其克服

在积极的一般预防论的影响之下,频繁地修法,扩大刑法处罚范围已经成为我国刑事立法领域的常态,由此引起了对于刑法工具化、处罚界限模糊化、过度干预人们生活的担心。有这种担心是正常的、可以理解的,可以利用行为规范和裁判规范在一定范围内分离的现象对其进行克服。即在当今复杂多元的社会生活场景下,在立法阶段,积极地设置生活规则,管控风险;但在裁判阶段,通过司法专业人员基于法治理性的判断,对作为行为规范的刑法条文进行合理解释,从而将积极的刑事立法对人们生活的过度干预消除或者控制在最小的范围之内。

我国企业合规“双不起诉”完善路径研究

“双不起诉”是指在我国合规不起诉制度试点中涌现出的检察机关对中小企业犯罪案件既放过企业,又放过个人的案件处置办法。这一做法的适用虽然取得了不错的效果,但仍伴随诸多质疑。“双不起诉”与积极一般预防理论共同关注犯罪预防的目的和作用机理,顺应现代刑事法治理念的轻缓化趋势,是对当前我国就中小企业开展合规改革的回应,其自身具备推广适用的正当性和合理性。随着合规改革试点的推进,“双不起诉”作为中小企业开展整改的基础,应当以相对不起诉为适用载体,考虑到所服务的群体特性和相对不起诉“微罪不诉”的属性,对单位责任人被判处3年以下有期徒刑的经济类单位犯罪案件予以适用。且只有经涉案企业及其负责人认罪认罚,开展有效合规整改,检察机关才能根据案件情节,对企业和负责人做出“双不起诉”的决定。

现代社会中的刑法与两种安全

现代社会需要妥善地处理通过国家实现的安全和免遭国家侵犯的安全,这两种安全之间的关系。如今,立法者为了满足安全保障方面的需求,愈加频繁地诉诸刑法。刑法之所以能成为保障安全的有效手段,是因为它有助于推动人们形成对规范有效性的信赖。危险犯的立法一方面提高了刑法保护法益的能力,另一方面也严重限制了规范对象者的自由空间。危险犯有其自身独立的不法,这就导致危险犯的法定刑并不必然低于实害犯的法定刑。现代安全刑法的某些内容,并不符合法治国自由刑法的传统原则,也很容易催生出一种纯粹象征性的刑事政策。我们应当坚持不懈地寻找更为适当的替代措施。对于社会冲突的解决而言,刑法只能是最后手段,而不可能是最佳甚至唯一的手段。

《刑法修正案(九)》立法理念探寻与评析

从犯罪圈变化的角度看,以保障公共安全、维护社会秩序为主要问题导向、以刑法功能的积极发挥为基本价值指引是《刑法修正案(九)》的基本立法理念。犯罪社会危害性标准呈降低趋势、刑罚积极一般预防目的突出是刑法功能积极发挥的具体体现。公共安全、社会秩序的主要问题导向具有价值合理性与现实合理性。犯罪社会危害性标准降低与我国当前社会状况相适应,但应当尊重我国二元体制存在的现实,保持适度。理念更新与体系性配套是犯罪社会危害性标准降低在价值上能否得到认同、效果上可否达到预期的关键。对刑罚积极一般预防目的的突出应给予肯定评价,但必须使其受到法治原则的约束。

论民营企业刑事合规的体系化建构

全球化正推动刑事合规的浪潮远渡重洋,在中国的法律制度河流中奔涌喧嚣。然而,目前,理论界对于刑事合规的内涵定位不明,对于民营企业建设刑事合规的正当性基础分析不够。溯本求源,刑事合规是国家与民营企业的合作共赢新模式的探索,民营企业引入刑事合规顺应了党和政府的号召;民营企业面临的刑事法律风险远高于国有企业,刑事合规是民营企业可持续发展的新动力;刑事合规契合了积极的一般预防理念,完善了单位犯罪的刑事归责,是现代刑法理论应运而生的新概念。由此,着力建构本土化、体系化的民营企业刑事合规恰逢其时,需要民营企业构建有效的刑事合规治理体系,理论学界完善刑事合规本土化配套制度,司法机关推进合规不起诉制度的试点指导。

罪刑关系的反思与重构

借助法经济学的成本收益分析不难发现,未考虑查处概率是罪责刑相适应原则的先天不足。风险社会来临后,刑法应对社会风险的举措已经跳出了罪责刑相适应原则的羁绊,这表明罪责刑相适应原则的社会基础渐渐被侵蚀。刑事和解的推广、积极一般预防的提出,使罪责刑相适应原则的地位日渐式微。当前的情势与罪责刑相适应原则产生时的社会基础和文化基础已大为不同,罪责刑相适应原则在当前自然会表现出诸多局限性。在价值多元、目标多元的今天,决定罪刑关系的法则也是多元的,应当根据刑法规制不同犯罪的目的分类讨论不同犯罪的罪刑关系。罪刑相适应应当回归为自然犯罪刑关系的基本法则;刑罚与潜在危害相称应当作为风险犯罪的罪刑关系法则;行政犯的罪刑关系应当遵循刑罚与规范违反程度及所违规范的重要性相适应法则;贪利型犯罪与法经济学的理论模型最为接近,成本与收益均衡才是贪利型犯罪罪刑关系的理想法则。

刑罚的正当化危机与积极的一般预防

随着矫治与改善理论的无效性被普遍地接受,刑罚再次陷入了正当化的危机之中。一种能够使刑罚走出正当化危机的理论,必须根据自身的理论属性,一方面通过经验有效性与(或)规范妥当性的检验,另一方面对刑罚的内容与形态、刑罚所涉的主体以及刑罚的存在范围作全面的合理阐释。传统的特殊预防理论、威慑的一般预防理论、报应理论以及综合理论都无法达到前述标准。积极的一般预防理论以"民众对规范有效性的认同"缓和了刑罚经验有效性的逼问,以宏观上回应民众期待与微观上的"合比例原则"兼顾了民众与罪犯的利益,并能对经验研究的结论持开放的态度。结合部分经验性结论和相关原则,这种理论能解除刑罚的正当化危机。

诉讼社会视野下中国刑法的现代转型

诉讼案件剧增,中国已提前进入诉讼社会。这在刑法领域又集中体现为犯罪率的急剧攀升,监狱人满为患。尽管造成当下犯罪率攀升之原因是多方面的,但犯罪观与刑罚观的错位以及罪刑模式的失当,则是其中最为主要的原因,有给予重新定位之必要。其中,重视积极的一般预防、重新定位犯罪本质和强化限制性刑法解释就是诉讼社会下刑法理论的基本样态,这又带来了严格控制犯罪圈大小、强化犯罪级别划分和重视二元化犯罪模式之刑法转型。

基因编辑犯罪刑罚正当性根据的检视

基因编辑风险是现代医学科技发展过程中因“人为决定”而产生的风险,属于风险社会所指的生物安全风险,具有不可预测性、不确定性、人为性等特征。不少国家已经将基因编辑行为作为犯罪加以规制,只是规制范围有所不同。我国刑法对此也予以关注,但是,基于预防导向将风险发展走向不明确的行为犯罪化,就需要说明刑罚的正当性根据,即解释刑罚何以适用于基因编辑行为。分析基因编辑犯罪的刑罚正当性根据,也有利于反思、考察刑法介入的正当性。基因编辑犯罪中,将刑罚积极一般预防作为刑罚正当性根据更加适当。