传统“无讼”观与移植法律在当代中国的碰撞与融合

以儒家思想为基础的“无讼”观是中国传统法律文化的核心,其不仅对中国古代社会产生过深远的影响,而且至今仍在某种程度上影响着人们的法律意识。中国现行的法律主要移植于西方,因此传统“无讼”观与移植法律的冲突在本质上是中西法文化之间的差异在诉讼观念上的反映。应该深入发掘“无讼”观与现代法治精神相符合的合理内核,使其能够促进移植法律在中国的适用,以实现法的现实功效。

移植法律的“病症”与“诊断”——以中国艾滋病法律政策为考察对象

回顾有关法律移植问题的研究,绝大多数论者试图努力建构一种移植法律时候的可行路径。然而,我们面临的现实问题却是大量的法律已经移植到本土并正充斥着社会建构的各个领域。因此,如何直面这些移植来的法律,如何对其作出合理的评价成为目前需要引起重视的重要问题。应该从法律实践的层面上积极地对移植法律在本土的实施效果进行评估,以完善法律制度建构。以中国艾滋病法律政策为例,借鉴医学人类学疾病研究中关于疾病的社会和象征方面的研究取向,强调从生活实践中进行诊断。通过社会接纳度、大众理念认知水平、本土现有制度环境等多方面来具体分析此项制度在目前中国的有效性和可行性,可以对其所存在的问题(病症)和问题发生的根源(诊断)作出初步的判断。

信托制度法律移植探讨

在法律体制演变过程中,法律移植扮演着至关重要的角色。信托制度从英格兰法律体系传播到其他普通法体系并最终被许多大陆法系国家接纳,这是法律制度移植的成功实践。中国作为大陆法系国家之一,于2001年颁布《中华人民共和国信托法》。本文分析我国信托法中的信托制度,并将其与作为原始模型的英国法律体系中的信托制度相比较,以正确理解它们之间的区别。

浅析法律移植的原因

法律移植作为一个学术名词在学界已被探讨了数十年,但其作为一种方法途径早在千百年前就已存在。法律移植能够推动一个国家法制现代化发展、加快完善法律体系、加速本国法与国际法接轨。通过分析造成法律移植的原因,能够在进行法律移植的过程中更规范有效地实现法制变革的目的。本文将从文化相通、法律差异以及全球化浪潮等方面分析促进法律移植的原因。

对清末法律移植的思考与反思——以刑律修订为视角

20世纪初,清政府为维护统治,推行法律改革,法律移植是其重要组成部分。这场有关法律移植的有益实践使中国传统法律制度发生了历史性变革。本文以清末修律之刑律修订为视角,分析修律过程中法律移植的原因、内容,探讨清末修律对当代中国法制现代化所带来的启示。

民初法律移植中“民告官”的历史错位——以平政院的机构设置为视角

民初平政院是兼有行政监察职能与行政审判职能的国家机关。行政监督是继承御史的历史遗存,行政诉讼是踵式西方的法律移植,二者在平政院的并行,实以立行政诉讼之表象,掩复监察旧制之实质。究其原因,是法律移植过程中对西方法律概念的中国化诠释与对“民告官”的误解下对行政诉讼制度理解的错位。“官”未能完成从个人到集体秩序的转型,是混淆行政诉讼与行政监督的本质原因,也为正确理解现代国家行政诉讼制度提供借鉴。

试论法律移植的主体

本文在明确法律移植主体问题既是我国法制建设和社会发展的需要 ,也是法律移植秩序化和我国法律体系完整性要求的基础上 ,从狭义的法律移植角度和宽泛的法律移植角度对法律移植主体构成进行阐述 ,认为法律移植主体应依法拥有法律移植权 ,而法律移植权属于立法权的范畴 ,故法律移植主体应具有专属性。就我国法律移植的现状而言 ,我国应尽快在法律中明确法律移植权的归属 ,使法律移植主体合法化。

当代中国法律移植认识的基调演变——基于学术史的考察与展望

当代中国关于法律移植的认识深刻地镶嵌于时代背景之下,历经了正名法律移植、设计法律移植和否思法律移植三个阶段。这三阶段既是一种历时性演进、推演张开,又是一种共时性的存在、陈陈相因。设计法律移植和否思法律移植阶段所呈现的"二元对立式的法律移植观"使法律移植的认识面临着一系列的困境。当今"现代性"与"全球化"的深入展开成为目前中国所处的最为显著的新时代背景,使以往影响法律移植的因素发生了改变。法律移植的认识由此面临着逻辑转换。在以往对法律移植认识的基础上以及新的时代背景之下,"实践理性法律移植观"力求做到移植过程中工具理性与价值理性的统一,把法律移植放入全球化和现代性的整体性格局中去考察和评判,以形成一条既与全球法律文明相沟通又具有民族特色的法律发展道路。

法律移植构造论

法律移植的成败取决于该移植是否具备相应条件。不讲条件的法律移植危害深远。法律移植的内部构造分为供体因素、受体因素、供体与受体间的相互关系、国家的移植能力四部分。移植成功与否 。

法律移植,移植什么?——以土地所有权的中国命运为中心

民法所有权制度是法律移植的产物。大陆法系的土地所有权乃是国家在涤除土地上的公共权力因素,使土地成为单纯的财产之后建立的私人对于土地的终极支配权。所有权将土地在立法规制之外甚至人类认识之外的潜在价值归属于个人,确立了所有权享有的无条件性,从而建立起所有权人相对于国家的终极地位,所有权因此构成了国家权力的边界。而《物权法》未能正确理解其本质,导致了概念错位。《物权法》的完善应该放弃概念的同一,而力求精神的追随。

法律移植的理论与实践

近代以来,许多亚洲国家伴随着宗主国或占领国的殖民统治而进行了大量的法律移植;中国从晚清到民国政府,也对西方法律进行了大量的主动移植,使传统法律实现了现代意义的转变。历史表明,规则的稀缺和社会政治经济发展对规则的强烈要求,使得中国的法制建设必然首先是改变“无法可依”的状态。在需要通过立法创造某些制度以实现政策目标时,法律移植是最有效的手段,成为创造法律秩序和促进社会进步的方式。然而,移植规则的深层含义在于移植文化,也即规则和制度的移植必须要有文化的支持,否则,法律移植很可能仅仅是立法者的游戏。

法律移植问题探讨

法律移植概念为舶来语 ,应理解为对外来法的继受。法律移植是自古贯今人类法制史上的普遍现象。有六种因素影响法律移植 :经济因素、政治因素、民族因素、地理因素、社会因素、宗教因素。当代世界法律移植有两个新趋向 :法律走向国际统一化和以经济法律移植为主。在我国移植外来法中应注意 :优先考虑法学理论的移植 ,移植先进的法制 ,移植周密完善的法制。

法律移植的界定

法律移植作为一种创造性的法律活动,其目的在于改变一国的法律,使其实现法制的现代化,那么,移植的内容无疑应当是外国的法律制度、法律观念、法律理论及法律体系的有机统一体。缺少上述任何一个要素,法律移植都不可能是完整的,其推进法治文明的使命也是难以完成的。

我国知识产权法律移植中的递减效应原因探折

进行法律移植时,并不意味着国外众多相关制度都可以作为被移植的对象,必须考虑对象的可移植性。知识产权制度主要是各国在为现代科学技术和知识权利财产化的过程提供法律保护方面的经验积累,具有高度的共通性,这为成功移植提供了条件。我国对知识产权制度的移植从总体上看,外部的压力是促成移植的主要动力,对移入的对象上,基本上没有多少选择的余地。法律制度移植的有效性最终取决于社会的认同度,由于移植的被迫性,导致了社会认同度的欠缺。为了提高知识产权法律的移植效应,实现本土化成了移植成败的关键。

论萨维尼法律移植思想——基于《论立法与法学的当代使命》的考察

法律是否可移植是一个重要的理论和实践问题,流行观点根据萨维尼认为法律是民族精神的体现而认为其是反对法律移植的,其实这是一种误解。萨维尼在认识到罗马法对德国来说是外来法的前提下,不仅批判企图清除德国法律中罗马法因素的做法,而且认为保留德国法律中的罗马法渊源"亦未非不自然",更是以一贯之的做着罗马法的研究工作。从这一点出发,即便不能得出萨维尼承认普遍的法律移植是可能的话,那么至少也可以说萨维尼认为德国移植罗马法是可行和必须的。

中国物权法的成就与不足——兼及法律移植与融合中的“鸡尾酒论”

经历了10余年磨砺和多种磨难后形成的我国《物权法》,在对国外法律制度的借鉴、移植和结合我国国情的规则创制方面取得了令人瞩目的成就,其对诸多制度的取舍之决断堪称允当,对某些系争问题采取的回避、变通或模糊处理的方案亦可理解。尽管《物权法》中仍存在不少失当和不足,但以公正持平的态度来评价,其立法质量整体上看应属优良。法律的制定和其质量的评判如同鸡尾酒的调制与品味,在我国未来的民法典制定中,应当更加注重并妥善地处理法律的借鉴、移植与中国特色的塑造两者之间的关系,而不必拘泥于某种法系或范式。

法律移植与时代变迁:全球化时代的法律文化译介研究

在以西方话语主导和西方文化霸权为本质的文化交融与碰撞中,正视后发型法律移植历史、传扬优秀传统法律文化、反映当代法制建设成就,是全球化时代下我国法律译介工作的新要求。从内容与目的、主体与受众、途径与效果入手的译介研究,可以厘清法律文化译介的现存问题,确立法律文化译介的未来走向,更好地服务于我国文化外宣事业。

当代中国法律移植的反思和实用主义法律移植观的兴起

实用主义的法律移植观表征一种在全球化背景下当下中国法律移植的技术主义思路,是建立在当代中国法律移植实践的反思基础之上的。自建国以来,我国的法律移植实践经历了"政治意识形态"的法律移植观、"经济功利主义"的法律移植观和"实用主义"的法律移植观。在全球化背景中,人类所共享的"普适性"价值日渐显现,法律移植问题也彻底变成了一个法律的技术性问题。在当下中国法律移植的实践中,实用主义的法律移植观会推动中国特色社会主义法律体系的进一步完善,推动中国法治建设的发展。

法律移植与本土资源关系的理性思考

强调法律全球化、构建社会主义和谐社会,必须关注法律移植问题。但是法律移植必须与本土资源有机结合才能真正地推进中国法制现代化的发展。目前国内对这一问题的思考大多是围绕着具体问题而展开的,采取的也多是单一视角和单向度的思维方式,缺乏一种从社会实践中去考察这一关系问题的多维视角。因此,在哲学方法论视野下进一步阐明法律移植与法律本土化的关系问题很有必要。