积极刑法观下法益立法批判机能的再检视

为回应社会治理需求,刑法进行了多次修正。其中,法益是否具有并发挥了立法批判机能面临广泛质疑,需要再次检视。法益立法批判机能具有积极与消极两个侧面:对于值得刑法保护但尚未纳入的法益,应及时增设新罪或扩充旧罪,这是积极侧面的实现,而非立法批判机能的丧失;对于不保护法益的犯罪,法益事实上发挥了立法批判机能的消极侧面,对于部分犯罪已予以除罪化,但仍有赌博罪等极少数不保护法益的犯罪尚未废除。比例原则无法替代法益,为实现法益的立法批判机能,应将二者有机结合。借助比例原则,根据法益立法批判机能所提供的基础与依据,对于不保护法益的犯罪应及时通过违宪审查制度予以废除。

论形式法益概念的立法批判机能

现有关于法益立法批判机能的研究,较少关注形式法益概念的立法批判机能。实质的法益概念与形式的法益概念、立法批判机能与解释规制机能的界限是流动的。没有必要将法益立法批判机能的内涵局限于限制犯罪化立法,并执着于通过宪法寻求拘束立法的实质标准。由于解释论与立法论无法截然区分、对保护法益的证成须尽可能实现逻辑与价值的融贯,以法益为指导解释罪刑规范的过程,常常就是批判立法的过程。通过形式的法益概念可以揭示出刑法的漏洞、矛盾与缺陷,提出限制犯罪化立法、修正犯罪的体系地位、构成要件与法定刑的建议,从而引发对现行法的补充、修改或废止。不过,解释者仅能在刑法的文义边界内发挥形式法益概念批判立法的功能。

法益立法批判机能的局限性与外部价值供给

法益保护原则无法独自胜任立法批判任务。抽象的法益概念至多能描述待保护的自由范围,但由于其本身不具备价值衡量的功能,从而无法满足衡量刑法必要性的需求。确证刑法立法的合法性至少需要考虑三个层面的问题:首先,必须证明某行为超越了法律自由的界限;其次,以刑法规制该部分违法行为是必要的;最后,针对该违法行为的刑罚后果必须符合比例原则。三个步骤具有逻辑的递进性,不容跳跃。在检验行为规范合法性层面,继宪法性法益的目的理性检验之后,需由社会伦理谴责性承担起界分一般违法性与刑事违法性的价值衡量任务。

法益立法批判机能的肯定及其实现路径

法益的立法批判机能正受到挑战。经验性、社会性地理解法益概念便会发现,法益的形成具有自由主义与民主主义基础。法益虽然具有一定的抽象性,但并不影响其立法批判机能的发挥。宪法性法益只能避免刑法法益的循环论证问题,却无法证立其自身的正当性;比例原则与危害原则不具有超越法益保护原则与其他刑法基本原则的内涵,在划定刑事立法范围上并无独特优势。发挥立法批判机能的既不是原初状态的利益,也不是宪法性法益,而是介于二者之间寻求成为实定法益且有待立法者确认的前实定法益。法益只能保证刑事立法在实体层面的目的正当性,通过刑罚正当性的夹持,辅之以程序性要素的延缓,由此形成实体与程序的“二阶模式”,故而,法益完全可以发挥立法批判机能。