《行政诉讼法》修改的基本方向——以《行政诉讼法》第1条为中心

《行政诉讼法》第1条是立法目的之"灵魂条款",是《行政诉讼法》修改无法绕开的一个"路障"。对《行政诉讼法》第1条的理解主要有"保权说"、"维护监督说"、"平衡说"三种观点。基于对这三种观点的分析,"权利救济"才应是行政诉讼的立法目的。如是,《行政诉讼法》的修改就应当遵循实效性、权利保护和无漏洞权利保护的原则。

TRIPS协议第1条释评

WTO的TRIPS协议第1.1条赋予成员通过其国内法和实践实施协议的灵活性,被认为是DSB的法哲学基础。"最低标准"的特点已被视为国际协议最接近一部真正跨国法典的标志,"使……生效"并不局限于成员域内立法的修改,还指像欧盟这样的政府间安排应采取所有合理措施以保证与协议相符性。探析了"制定实施本协定规定的适当方法"、"各成员可以但不应有义务"、"在它们自己法律制度和实践中"等词语含义或其基本理论依据。发展中国家对第1.1条存在很多批评。对第1.2条IP范围的确定存在分歧与缺陷。第2.1条和第1.2条共同确定协议保护范围。"美国—1998年综合拨款法第211节"案对此已有明确解释。第1.3条纳入现存IP公约中包含的被给予国民待遇之人的适格性标准,并将这些标准适用于"相关IP权利"。

《个人信息保护法》第13条第1款第2项(合同中个人信息处理)评注

《个人信息保护法》第13条第1款第2项前段“为订立、履行个人作为一方当事人的合同所必需”,确立了合同订立与履行中个人信息处理行为的合法性基础。其中,就“合同”的适用应限定于民事合同关系;“订立与履行中”可解释为从先合同义务中的“合同准备”到合同履行完毕这一全过程。主体要件“个人作为一方当事人”应作目的论限缩,个人信息主体需满足年龄与民事行为能力双重要件。对“必需”的判定应当以合同目的作为判断基准,且禁止将个人信息处理行为直接作为合同目的,必要时可引入“场景理论”模型开展续造工作,结合合同类型、合同关系的内容以及基本目标,比照规范性文件、交易习惯等予以确定。

论《香港特别行政区基本法》的自足性——对基本法第11条第1款的一种解读

香港基本法是香港特区的宪制性法律,其第11条第1款规定,香港实施的各项制度、政策均以本法规定为依据,这在法律上保障了"一国两制"方针所要求的香港本地制度、政策的自足性、独特性与稳定性。因此,这一条款可称为"基本法的自足性条款"。这一条款从宪法第31条延伸而来,所以具有宪法层面的保障作用。在司法层面,香港法院有权根据这一条款化解可能出现的法律冲突,从而维护"基本法的自足性"。

新《行政诉讼法》第82条第1款适用问题研究

我国修订后的《行政诉讼法》第82条第1款规定的是人民法院有权直接决定适用简易程序审理的三类行政案件。该款又以"事实清楚、权利义务关系明确、争议不大"的实质条件制约人民法院实际适用简易程序审理此三类案件,不过,该款采取裁量主义标准,导致人民法院对是否适用简易程序的裁量权过大。该款没有限制适用简易程序审理行政案件的人民法院的级别,在理论上,我国四级人民法院皆可适用简易程序审理行政案件,实践中也已有中级人民法院适用简易程序审理了行政案件,这在逻辑上与我国行政诉讼级别管辖的基本理念严重冲突。该款第3项胪列了人民法院有权直接决定适用简易程序审理政府信息公开案件,而这是该条款面临的最大挑战。实证数据显示,绝大部分政府信息公开案件相当复杂,不宜适用简易程序审理。此外,新《行政诉讼法》实施后人民法院的司法实践表明,该款第3项有可能逐渐沦为"休眠条款",从规范主义意义上而言,第3项也应该成为"休眠条款"。

政府标准的著作权问题——基于《著作权法》第5条第1项的分析

政府标准是否属于《著作权法》第5条第1项的范畴,是标准是否受著作权法保护的关键。对此,需从规范和价值两个层面展开分析方能得出妥当结论。自规范层面言,政府标准不属于法律、法规、国家机关的决议、决定、命令,也不属于"其他具有立法、行政、司法性质的文件",应受到《著作权法》的保护。自价值层面言,肯定政府标准受《著作权法》保护的目的在于为规范标准出版市场和保证标准的有序传播提供权利基础。政府标准具有一定的公共性,应该向社会公开,政府机关不得以此牟取经济利益,这属于著作权的限制范畴,与保护政府标准著作权并不矛盾。《标准化法》中应规定标准的著作权保护问题,为我国建立完整、统一、合理、适度的标准著作权保护制度奠定法律基础。

“行政处罚权交由”条款的“兜底”属性及其适用

《中华人民共和国行政处罚法》(2021修订)第24条第1款(简称“行政处罚权交由”条款)为行政处罚权下沉乡镇(街道)提供了规范依据,开启了乡镇(街道)扩权赋能的新篇章。该条款制定前后,理论界围绕该条款展开了诸多探讨,但已有研究并不足以让该条款在现行法律体系中达到逻辑周延的程度。将“行政处罚权交由”条款置于现行法律规范体系中系统考察,宜将其定位为行政处罚权通过行政授权或委托方式交由乡镇(街道)实施的“兜底”性条款。同时,为更好地指引实践,有必要进一步对该条款的适用展开探讨,即处罚权下沉的决定主体宜由省级政府主导逐步转向多元主体协同、以提取“最大公约数”的方式确定交由事项、“交由”方式宜限定为行政授权或委托,同时需要进一步完善监督制约机制以规范处罚权运行。

《刑法》第349条第1款的规范阐释——以“明知”为切入点

《刑法》第349条第1款规定的包庇、窝藏行为,其性质会因行为人"明知"的有无、内容和程度而改变,从而构成包庇毒品犯罪分子罪,窝藏、转移、隐瞒毒品罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,窝藏、包庇罪或非法持有毒品罪等不同的犯罪,甚至完全可能是无罪。这就涉及到诸多刑法条文的规定。因此,应以"明知"为切入点,往返于规范与事实之间,把《刑法》作为统一的整体,对《刑法》第349条第1款进行体系解释,方可得到合理的结论。

关于劳动者即时解除制度的反思——以《劳动合同法》第38条第1款第6项为中心

关于工伤伤残职工依据《工伤保险条例》第37条第2项提出解除劳动合同是否属于《劳动合同法》第38条第1款第6项规定的被迫即时解除,目前在司法实践中存在着“肯定说”和“否定说”两种截然不同的观点。《劳动合同法》第38条第1款第6项存在“构成要件和法律效果内部冲突”等立法缺陷。这些缺陷是“肯定说”产生的直接原因。“肯定说”基于严守规范文义原则,裁审中对劳动者被迫即时解除权产生的一般要件不做要求和考量,不仅使劳动者被迫即时解除劳动合同的立法目的在法律适用中不能实现,而且导致裁审结论中解除权依据指向不清,引发工伤伤残职工通过解除劳动合同追求经济利益产生道德风险等一系列问题。因此,在完善《劳动合同法》第38条第1款第6项这一兜底性规定时,一方面应避免列举遗漏;另一方面应展现劳动者被迫即时解除发生的一般性要件,弥补单纯列举模式下一般要件概括性不足的缺点。

体育组织章程中的仲裁条款:自愿同意还是强制接受?——以《欧洲人权公约》第6条第1款为视角的分析

非诉纠纷解决方式的日益普及，乃大势所趋，这在体育界尤为明显。有一种观点认为：仲裁庭，特别是国际体育仲裁院（CAS），对与体育相关的纠纷享有专属管辖权。各种体育组织的章程和细则中附加的强制性仲裁条款，更是强化了这种管辖权。如果有运动员或俱乐部欲不履行强制性仲裁条款规定的义务，他们会被警告其行为可能被予以纪律处分，这种震慑保障了仲裁条款得以执行。由于体育的职业化特点，以及国际单项体育联合会占据的垄断地位，在纠纷发生后，运动员以及各体育俱乐部除了将争议提交仲裁解决以外别无选择。尽管强制性仲裁条款的效力仍受到人们质疑，但瑞士联邦最高法院却对这类强制仲裁条款予以认可。欧洲人权法院的判例表明：包含强制性条款的私人仲裁协议，可能会违反《欧洲人权公约》第6条第1款，特别是可能会侵犯当事人的诉权。虽然《欧洲人权公约》规定的基本权利一般不适用于私主体之间，但从国家负有保障人权的积极义务的概念，可以得出这一结论：国家及其机关（在本文中，尤其指瑞士联邦最高法院），有责任干预这种私人关系，以确切保障诉权的有效行使。

对《侵权责任法》第35条第1项规定的法律经济分析

《侵权责任法》第35条第1项规定了在个人劳务关系中使用替代责任的形式。从法律经济分析的视角对替代责任形式进行解读可以发现,成立替代责任的两个基本条件是:责任人能够更好地控制和管理直接侵权人的行为;责任人具有更强的承担风险的能力。然而在个人劳务关系中,这两个条件一般很难满足,因而适用该规定就会带来一系列潜在的隐患。基于这一分析,重新回归到过错归责原则并采取连带责任的形式,可能是一个更优的法律责任制度设计。

《中华人民共和国家庭教育促进法》中铸牢中华民族共同体意识义务条款的规范研究

《中华人民共和国家庭教育促进法》第16条第1款是家庭履行铸牢中华民族共同体意识教育义务的核心规范,外延解释包含从中央到地方各层次、多类型的法律法规考察,最终得出培养社会主义建设者和接班人、维护国家统一和民族团结的深层法律内涵该法存在法律责任虚化、法规制定空白抽象与修订及时性不足等问题,导致第16条第1款的可实施性缺失。因此,该法法律责任落地,还需要增强实施细则供给,提升立法技术和水平,为家庭履行铸牢中华民族共同体意识教育义务夯实制度基础。

涉及个人信息的专利申请的客体审查及撰写启示

【目的】为涉及个人信息的专利申请的客体审查提供思路,为该领域的专利申请撰写提供建议。【方法】明确受法律保护的个人信息的内容,通过两个案例从技术方案本身违法与技术方案实施可能违法两个角度,判断专利申请是否符合专利法第5条第1款的相关规定。【结果】技术方案本身违法的专利申请不符合专利法第5条第1款的相关规定,技术方案实施可能违法的专利申请可通过修改使其符合专利法第5条第1款的相关规定。【结论】从发明创造性的目的出发,结合技术方案的实施和相关法律法规等综合考虑专利申请是否符合专利法第5条第1款的相关规定。

对《公司法》非关联性担保条款的新阐释

公司非关联性担保作为公司行为,有着区别于传统民事担保的商事特征。对此,我国《公司法》第16条第1款基于公司行为本身之特性,从商事特别法的角度出发对该类公司担保行为予以特别规范。然而长期以来,法学理论界和实务界大都基于相对固化的民法思维去理解和适用该条款,由此引发的巨大争议实际已落入单一适用民法的窠臼,并与该条款的立法目的相悖。在"民商合一"体例下,应当首先从商法出发,根据《公司法》第16条第1款之规定判断公司担保行为是否是公司的真实意思表示,进而根据《民法典》的有关规定来认定担保的效力。

比例原则视角下违反强制性规定合同的效力判定

违反强制性规定合同的效力判定问题,是民法学中的难点问题。理论界率先提出将强制性规定划分为管理性规定和效力性规定,随后司法解释对此予以肯定。这种分类方式对违反强制性规定合同的效力判定影响深远。但其存在不妥之处:一方面,此种分类方式有“以果倒因”之嫌;另一方面,在司法实践中,管理性规定和效力性规定之划分常显露出力有不逮的趋向。将民法典第153条第1款置于比例原则之下,运用文义解释、目的解释和社会学解释的方法进行解释论上的凝练,归纳违反强制性规定合同的效力判定中应衡量的主要因素,或为一条可行的进路。

人性尊严的宪法保护——德国的路径

对人性尊严的承认,已成为近代法治社会告别过去的最重要标志,但人性尊严又很容易沦为空洞的伦理原则,因此,如何将人性尊严保护纳入法律体系便成为各国关注的重点。对人性尊严的保护,首推德国基本法第1条第1款的规定,其为人性尊严提供了宪法上的基础,而德国联邦宪法法院亦以此为基础发展出完善的有关人性尊严保护的教义体系。

特别行政区基本法合宪性审查“决定”的理论化钩沉——以凯尔森之“规范克减”为进路

全国人大对特别行政区基本法所进行的合宪性审查“决定”是未完全理论化的“判决书”.以被学界忽视的凯尔森之规范克减为进路可以理论化“判决书”.宪法第31条是特别行政区基本法的立法根据,是特别行政区基本法在宪法中的悬挂点,并因此成为贯通两者的“通道”,而以之为立法根据所生成的基本法之第5条所规定的资本主义与宪法第1条所订明的社会主义之间形成紧张关系,这是学理上宪法难以适用于特别行政区的原因所在.规范克减理论可证成宪法第31条对宪法第1条的直接“克减”,即通过对宪法第31条进行体系解释之后所显明的“一个中国原则”,折射出了宪法第31条的高级创制基础,并因此对于宪法第1条所规定的社会主义制度在特定时空条件下产生“克减”,进而证成基本法第5条对宪法第1条的间接“克减”以消解其紧张关系.

“作证却免于强制出庭”抑或“免于强制作证”? 《刑事诉讼法》第188条第1款的法教义学分析

大多数法律人认为,《刑事诉讼法》第188条第1款应被解释为亲属证人"作证却免于强制出庭的权利"。本文基于法教义学的立场和方法,从第188条第1款存在的两种不同解释出发,论证了"作证却免于强制出庭的权利"并不能真正实现立法目的,也直接剥夺了作为被告人辩护权应有之义的对质权。第188条第1款应被解释为亲属证人"免于强制作证的权利",而非"作证却免于强制出庭的权利",即亲属证人在审前未向控方作证的,法庭不得强制其到庭作证。如其已在审前向控方作证,且符合出庭作证条件,经法院通知没有正当理由拒不出庭作证的,法院非但不能强制其出庭作证,还应将其庭前书面证言予以排除。