论我国侵权行为地认定规则的空白与补位——兼评《涉外民事关系法律适用法》第44条

我国现行的《法律适用法》第44条确立了涉外侵权之债适用侵权行为地法的基本规则,却并未对"侵权行为地"做出清晰界定,导致法官自由裁量权空间过大,法律适用结果的可预见性和确定性目标受损,这是该法的现存缺陷之一。在补充相关规则的过程中,不仅要立足于我国的现实环境,也要对西方国家在侵权行为地认定方面运用的最后事件理论、最密切联系原则等方法给予关注。可行途径是经由最高人民法院以司法解释的形式对侵权行为地认定进行细化指导,确立侵权行为实施地为基础,更密切联系原则为补充的侵权行为地认定标准。

什么样的权利适合入宪?——从《宪法》第44条谈起

由于宪法本质上是人民为规范政府行为而对政府的立法,宪法权利是人民防御政府侵犯的工具,所以宪法权利与性质都体现在作为主权者的人民与政府的关系上。人民共同作为主权者的无差别性决定了宪法权利的普遍性,而普遍性又决定了基本性。另外,人民防御政府侵犯的宪法权利本质决定了宪法权利的消极性、直接性,其是公民对政府的权利,不是官员的权利。只有不违背这些性质,才可能是真实的宪法权利,才应当入宪。

不得盲目扩张《合同法》第44条第2款的适用范围

我国《合同法》第44条第2款的规定限于适用中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、涉外股权转让合同,以及中外合作勘探、开采石油、天然气合同,并不适用于行政划拨的土地使用权转让合同。在未将行政划拨的土地使用权变性为出让土地使用权的场合,转让土地使用权合同应为无效,而不是未生效。

违法建筑行政强制拆除程序研究

当前《行政强制法》第 44 条虽对违法建筑行政强制拆除程序作了专门性规定,但施行效果欠佳,引起了公告程序和强制拆违的法律适用等方面的争议,并使实践中的执法工作陷入了困境。行政强制拆违中公告程序应在相对人复议诉讼期满后结合催告实施。对于违反《城乡规划法》的在建违法建筑,行政机关在执行程序上可适用该法第 68 条的规定。在违法建筑行政强制拆除领域中,代履行、立即代履行亦有适用的可能,但须满足其严格的法定适用条件。面对执法实践普遍所呈现的长期拆不动或非法拆除的景象,合理规定相对人的复议诉讼期限和以类型化思路重构违法强制拆除程序不失为可行之方策。

论退休制度中法律保留原则的适用——以最高人民检察院第167号指导性案例为例

《宪法》第44条是我国退休制度必须依照法律实行的制度性保障条款。退休制度在实行时给行政机关留有较大的自主空间,但法律保留原则并非只约束立法机关,还应约束行政机关和用人单位。在行政法层面,退休制度需遵循层级化的法律保留原则。文章通过对最高人民检察院检例第167号案件以及相关司法大数据统计结果的分析获知,人民法院通常会放弃对退休制度所涉的行政规范性文件进行合法性审查。检例第167号的意义在于明确了行政机关和用人单位在实施退休制度时都必须遵循相对法律保留原则。因此,除国发104号文件规定的内容之外,行政规范性文件规定的其他内容侵害了相对人的合法权益,人民法院不仅应该引用合法有效的行政规范性文件,还应对造成合法权益受损的行政规范性文件进行合法性审查。若用人单位的退休备案程序与上位法(如《工会法》)的规定不一致,且明显限缩公民的法定权益,人民法院应该依据相对法律保留原则统摄下的程序法定等原则,对用人单位的内部备案程序和行政机关的形式审批程序进行合法性审查。人民法院若引用已失效的行政规范性文件或者放弃审查行政规范性文件的合法性,人民检察院应当依据层级化的法律保留原则,督促人民法院遵循实质合法性审查原则对行政规范性文件进行合法性审查。