行政诉讼中规章的“不予适用”——基于最高人民法院第5号指导案例所作的分析

《行政诉讼法》赋予人民法院在审理行政案件时有参照规章的司法审查权。最高人民法院第5号指导案例的裁判要点中"不予适用",标志着参照规章中的"个案拒绝适用说"转向"普遍拒绝适用说",即法院有权间接宣布行政规章无效,或者说,第5号指导案例扩大了法院在参照规章中的审查权。在由《立法法》确立的法律效力等级体系中,"不予适用"的适用需要以判断上下位之间是否"相抵触"为前提。判断"相抵触"的标准是:(1)在权利与义务关系中,下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务的;(2)在职权和职责关系中,下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责的。

行政审判中参照规章的新发展——以最高人民法院第5号指导案例为分析对象

《行政诉讼法》规定人民法院在审理行政案件时参照规章。司法实践中,人民法院对规章的参照适用经历了发展演变的过程。最高人民法院发布的第5号指导案例对违反上位法规定的规章"不予适用",适当、充分地行使了法律赋予人民法院对规章的选择适用权。人民法院在行政审判中参照规章时,对合法有效的规章有权作为裁判依据,予以适用;对违反上位法规定的规章有权拒绝作为裁判依据,不予适用。